01.03.2021 Картельные сговоры на торгах Как участники торгов доказывают их невиновность/ непричастность к картельному сговору АГ

Материал выпуска № 4 (333) 16-28 февраля 2021 года.

Картель является разновидностью антиконкурентного соглашения, его выявление и пресечение – одна из задач антимонопольного регулирования. Однако на практике очень часто встречаются случаи, когда между участниками торгов соглашение отсутствовало, но органы Федеральной антимонопольной службы решили иначе и привлекли участников торгов к административной ответственности. Авторы статьи на примерах из судебной практики показывают, какие доводы помогут участникам торгов доказать их невиновность и непричастность к картельному сговору, а следовательно, избежать ответственности.

Понятие картеля и виды ответственности

Норма ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) содержит дефиницию понятия «картель». Под ним понимаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или приобретающими товары, работы, услуги на одном товарном рынке. Несмотря на то что картель является объединением, все организации остаются независимыми субъектами в финансовом, производственном, юридическом и ином плане.

Картель обладает следующими признаками: договорный характер объединения; независимость каждого из субъектов; объединение происходит в рамках одной производственной отрасли, организации занимаются совместным сбытом производственных услуг.

На практике появилось несколько схем картельного сговора, одна из них получила название «Таран». Схема «Таран» (первая) предполагает следующее: два участника антиконкурентного соглашения во время проведения электронного аукциона изображают активное снижение ценовых ставок и резко опускают цену по сравнению с первоначальной ценой контракта до экономически невыгодной. При этом добросовестные участники торгов теряют к аукциону интерес. При рассмотрении вторых частей заявок обнаруживается, что компании-«тараны» (активно снижавшие ценовые ставки) не соответствуют требованиям документации, и их заявки отклоняются. Третий участник сговора в последний момент делает предложение, незначительно отличающееся от начальной цены контракта, и побеждает в торгах (решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18 апреля 2019 г. по делу № А01–3079/2018).

Вторая схема, в отличие от первой, гораздо проще, она заключается в том, что один участник убеждает другого отказаться от участия в торгах, в связи с чем отказавшийся может получить денежное вознаграждение (компенсацию) или же другую привилегию от выигравшего.

Третья схема – один из участников подает неконкурентоспособное предложение, благодаря этому другой участник побеждает, при этом участник, подавший неконкурентоспособное предложение, также получает вознаграждение (компенсацию) или же другую привилегию от выигравшего.

Законом о защите конкуренции установлены исключения в отношении соглашений, которые не могут быть признаны картелями.

Соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, картелем не является (ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции контроль подразумевает возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) влиять на решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством выполнения одного или нескольких следующих действий:

а) распоряжение более чем 50% общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

б) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В случае если участники группы лиц объединены по иным основаниям, отмеченное исключение не применяется, и за участие в антиконкурентном соглашении такие лица отвечают на общих основаниях.

Расследование случаев картельных сговоров как нарушений антимонопольного законодательства входит в компетенцию Федеральной антимонопольной службы.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольный орган выносит решение о признании действий участников торгов картелем и передает дело о нарушении антимонопольного законодательства должностному лицу для проведения административного расследования либо отказывает в признании действий участников торгов картелем.

За картельные соглашения предусмотрена административная и уголовная ответственность.

Виды ответственности
Административная ответственность
Норма Антимонопольный запрет Ответственность должностного лица Ответственность юридического лица
Ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ Картель на рынках От 40–50 тыс. руб. либо дисквалификация от 1 года до 3 лет от 3/100 до 15/100 суммы выручки от реализации товара (работы, услуги), являвшегося предметом сговора, но не менее 100 000 руб.
Ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ Картель на торгах от 20–50 тыс. руб. либо дисквалификация на срок до трех лет от 1/10 до ½ начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 совокупного размера суммы выручки, но не менее 100 000 руб.
Уголовная ответственность
Ч. 1 ст. 178 УК РФ Картель на рынках
Картель на торгах
Штраф от 300–500 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 2 лет, либо принудительными работами на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 1 года или без такового
либо лишением свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до 1 года, либо без такового
_

Итак, картель в форме повышения, снижения или поддержания цен на торгах запрещен действующим законодательством (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) и наказывается: для должностных лиц (выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные, а также другие функции) – штрафом, дисквалификацией, лишением свободы и принудительными работами; для юридических лиц – только штрафом.

Уголовным кодексом РФ предусмотрено освобождение от ответственности лица, совершившего преступление по ст. 178 УК РФ, в случае, если оно первым из круга соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и в его действиях не содержится иного состава преступления.

Порядок обжалования решений/предписаний/ постановлений

Обжалование возможно как в досудебном (жалоба в ФАС России, в составе которого создаются коллегиальные органы со специальными полномочиями), так и в судебном порядке (посредством обращения в арбитражный суд).

Основное отличие способов обжалования: по срокам обжалования (в первом случае – один месяц со дня принятия или выдачи предписания, во втором – три месяца. Срок обжалования в досудебном порядке может быть продлен руководителем контрольного подразделения на срок не более двух месяцев); по последствиям – при рассмотрении в досудебном порядке действие обжалуемого документа не приостанавливается, как в случае рассмотрения дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Датой принятия решения является дата его изготовления в полном объеме (изготавливается не позднее 10 дней с даты оглашения).

При обжаловании решения в судебном порядке стороны должны руководствоваться также ст. 198–199 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заявления об оспаривании решений антимонопольного органа облагаются государственной пошлиной, которая составляет для организаций 3000 руб. (ст. 333.21 НК РФ).

Решение и предписание могут быть обжалованы как отдельно, так и совместно. Совместное обжалование более логично, поскольку помогает не только соблюсти процессуальные сроки, но и наиболее всесторонне и полно раскрыть обстоятельства дела. Но в силу необходимости соблюдения сроков на практике чаще всего можно наблюдать отдельное обжалование документов, а затем объединение этих дел арбитражным судом в единое производство.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве находятся несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях появления риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

Заявление об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности (жалоба) государственной пошлиной не облагается (ч. 4 ст. 208 АПК РФ, ч. 5 ст. 30.2 КоАП РФ).

Какие доводы помогут избежать ответственности, а какие – отклонят в суде

Арбитражным судом Чувашской Республики по делу № А79–9238/2015 было вынесено решение от 12 апреля 2016 г. о признании недействительным решения УФАС по Чувашской республике (оставлено в силе Верховным Судом РФ определением от 27 января 2017 г. № 301-КГ16–19649).

УФАС признала сговор на торгах картелем на том основании, что нарушения выразились в заключении при участии в 12 аукционах между организациями устного картельного соглашения; организация была осведомлена, как будут себя вести иные участники, что помогло ей выиграть торги; самостоятельные хозяйствующие субъекты использовали единую инфраструктуру, при этом их местонахождение было в различных регионах, их кооперация и консолидация были направлены на достижение победы одного определенного участника.

Суд не согласился с выводом УФАС, так как сами по себе результаты аукционов и использование одной и той же инфраструктуры при подписании контрактов не могут свидетельствовать об участии заявителя (ООО «ГК «КОНДИ») в антиконкурентном соглашении. Кроме того, суд отметил, что только при участии в деле всех участников аукционов возможно всестороннее и полное изучение стратегии и тактики поведения организаций. В каждом из аукционов характер поведения участников был различным, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов также не были идентичными.

Факт получения каждым из участников выгоды от результатов проведенных аукционов не доказан. УФАС не обосновало, каким образом действия участников привели к поддержанию цен на торгах. Стратегия и тактика избирались в зависимости от поведения на аукционе иных участников, что свидетельствует о добросовестной конкуренции между участниками аукционов. Поскольку выход в сеть «Интернет» общедоступен, ООО не обладает информацией о пользователях, осуществляющих выход в интернет с использованием конкретного IP-адреса, и их числе и не контролирует их действия, что также свидетельствует об отсутствии согласованности в действиях участников аукциона и добросовестном поведении ООО при участии в аукционе согласно условиям договора об оказании услуг через его контрагента ООО «ВКК».

Верховный Суд РФ полностью поддержал выводы нижестоящих судов и добавил, что УФАС не проанализировало полностью поведение всех участников аукционов, не исследовало тактику каждого из них, в то время как в отсутствие пояснений иных лиц, принимавших участие в аукционах, невозможно сделать вывод о наличии либо отсутствии в действиях участников нарушений требований закона, ограничивающих конкуренцию.

В деле № А37–2898/2019 Арбитражным судом Магаданской области был вынесен судебный акт от 20 января 2020 г. о признании решения антимонопольного органа незаконным.

Основанием для оспаривания постановления административного органа по делу об административном правонарушении стало привлечение общества к ответственности, несмотря на его добровольное заявление до вынесения решения антимонопольной комиссии о заключении им антиконкурентного соглашения.

Требования общества были удовлетворены, поскольку УФАС Магаданской области было не вправе привлекать лицо к ответственности, если им были совершены все действия, перечисленные в примечаниях к ст. 14.32 КоАП РФ.

Точку в этом деле поставил Верховный Суд РФ в определении от 21 сентября 2020 г. № 303-ЭС20–13593, поддержав позицию нижестоящих судов.

В деле № А40–253778/2018 Арбитражным судом г. Москвы 31 мая 2019 г. были отменены решение и предписание УФАС.

Для отмены решения участники использовали следующие доводы: ограничения доступа на аукцион не наблюдались, число участников не было заранее известно, отсутствуют доказательства того, что цена на торгах могла быть ниже, сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке и может объясняться копированием с одного сайта в интернете, с учетом большого объема информации возможна подготовка документов одним и тем же специалистом, ни один из заинтересованных участников не подавал никаких жалоб в отношении аукционов, в которых заявитель был признан победителем.

Доводы УФАС опровергали изложенные, однако суды первой и апелляционной инстанций (при первом рассмотрении дела) встали на сторону заявителей, посчитав, что обязанности по установлению фактов согласованных действий участников торгов возлагаются на антимонопольный орган.

Арбитражный суд Московского округа (постановление от 10 февраля 2020 г. № Ф05–21821/19) при рассмотрении кассационной жалобы пришел к противоположному выводу (антимонопольный орган не несет обязанности по установлению фактов, подтверждающих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах), отменил решение судов первой и апелляционной инстанций и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Названный суд отказал в удовлетворении требований, решение оставлено в силе судом апелляционной инстанции. В настоящее время еще не истек срок кассационного обжалования, в связи с чем, вероятно, точка в деле еще не поставлена.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 ноября 2020 г. № Ф08–8697/2020 по делу № А53–21892/2019 решение судов первой и апелляционной инстанций об отказе в удовлетворении заявления о признании решения УФАС недействительным было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В настоящее время проходит повторное рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Доводы заявителей: принимая участие в торгах, они действовали самостоятельно и от своего имени; на спорном товарном и географическом рынке они не единственные, кроме них, насчитываются еще 16 компаний; незначительное снижение цены обусловлено экономическими причинами. В дополнениях к кассационным жалобам заявители указывали, что неоднократно, в том числе после принятия решения судом первой инстанции, УФАС выносило определения об исправлении опечатки в части определения размера ответственности. ООО «Севастопольфармация» приняло участие в 6 торгах, тогда как в резолютивной части решения указано на участие в сговоре в 29 торгах, судами не дана оценка доводам о том, что в некоторых торгах произошло снижение цены контракта более чем на 1% (доходило и до 10%), в материалах дела отсутствуют ответы электронных площадок, в силу чего невозможно достоверно идентифицировать участников торгов.

По мнению суда, снижение цены контракта не превышало 3%, что свидетельствует об отсутствии конкурентной борьбы, нижестоящие суды не дали объективной оценки доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Судебные акты не содержат ссылки на доказательства, в силу которых суд пришел к выводу об участии каждого хозяйствующего субъекта в картельном соглашении. Из решения антимонопольного органа следует, что им проведен анализ имеющейся информации, в том числе сведений, представленных на электронных торговых площадках. Вместе с тем из материалов дела не представляется возможным установить, какие именно сведения, отраженные на электронных площадках, были проанализированы управлением. Документы на бумажном или электронном носителях, свидетельствующие об использовании разными участниками аукционов одного IP-адреса, в материалах дела отсутствуют. Приобщенный с ходатайством управления CD-диск не открывается и не считывается.

Судами не дана оценка доводу ООО «Севастопольфармация» о том, что ему отказано в допуске к участию в аукционе, т. е. право на участие в торгах не было реализовано. На основании каких критериев УФАС отнесло общество к участникам сговора, не указано.

В решении управления отражено, что в ходе проведения проверки была изъята информация с принадлежащих ООО «Фармсервис» жестких дисков, где содержались таблицы в формате Excel, описывающие тактику поведения ООО «Фармсервис» и иных участников дела при закупочных процедурах.

Судами не дана оценка доводу о том, что приведенный в решении управления анализ иных хозяйственных отношений между обществами не свидетельствует о наличии сговора, обусловлен обычной хозяйственной деятельностью, не содержит взаимосвязи между аукционами даже по датам.

По делу № А50–4336/2020 Арбитражным судом Пермского края от 3 июня 2020 г. было вынесено решение о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Антимонопольный орган посчитал, что подача заявок в один день, но с небольшой разницей во времени (в 1, 9 или 17 минут), а также направление информации по одному или по два файла, созданных и/или сохраненных для отправки на площадку в одно и то же время пользователями с повторяющимися именами (совпадение метаданных представленных файлов в категориях «автор», «кем сохранен», «дата и время создания содержимого», «дата и время последнего сохранения») могут свидетельствовать о наличии сговора. Кроме того, методом хеширования первых частей заявок УФАС установило, что были поданы идентичные файлы, созданные в один день и в одно время.

Суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган обязан доказать наличие как самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями в виде поддержания (повышения, понижения) цены на торгах.

При отсутствии любого из указанных элементов квалификация действий хозяйствующих субъектов как нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является незаконной.

Фактически же на участие в каждом из аукционов подавались только две заявки, поэтому выиграть могла либо одна организация, либо другая, и контракты были заключены с минимальным снижением в 0,5%.

Согласно заключению специалиста снижение одним из участников цены по аукционам по сравнению с ценой, предложенной другим участником, является для участника экономически необоснованным, поскольку приведет к убыткам, а, следовательно, к снижению эффективности всего предприятия в целом.

Такое поведение хозяйствующего субъекта, как минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта, отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены, является обычным поведением любого участника хозяйственного оборота, основной целью которого является получение максимальной прибыли (ст. 2 ГК РФ).

УФАС России, в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ, не приведено собственных расчетов, не представлено доказательств реальной возможности и экономической обоснованности для ООО «Фарма Софт», ООО «РТКС» снижения начальной максимальной цены контракта в большем размере и заключения контрактов по спорным аукционам на более выгодных для заказчика условиях. Представленные ООО «Фарма Софт» доказательства антимонопольным органом не опровергнуты, как и доводы заявителя о бессмысленности заключения каких-либо антиконкурентных соглашений на спорных аукционах.

Случаи незначительной разницы во времени подачи заявок ООО «РТКС» и ООО «Фарма Софт» (1, 9 и 17 минут) наблюдались лишь в 3 аукционах из 19, что можно расценивать как исключение.

Совпадение наименования авторов документов с обозначением «Region» не указывает на ФИО какого-либо работника ООО «Фарма Софт» или ООО «РТКС», а является распространенным общеупотребительным словом, которое могло использоваться любыми лицами в имени пользователя компьютера. Совпадение наименования автора документа с обозначением «User» свидетельствует о сохранении в компьютерах лиц, создавших соответствующие файлы, базовых настроек, в которых имя пользователя «User» задается по умолчанию (в большинстве случаев установки на компьютере ПО WINDOWS). Результаты проведенного УФАС хеширования также не свидетельствуют о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Более того, из судебной практики следует, что даже формирование 12 документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом не может однозначно свидетельствовать о наличии между такими хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, поскольку процедура проведения торгов сама по себе является инструментом обеспечения конкуренции (определение Верховного Суда РФ от 28 февраля 2019 г. № 305-ЭС19–197 по делу № А40–22265/2018).

Кроме того, договоренность о поддержании (неснижении) цены на торгах может существовать только в том случае, когда участники такой договоренности заведомо полностью владеют информацией о ценовой политике других участников картеля.

В настоящем деле антимонопольный орган факт такой осведомленности не доказал.

Таким образом, оспаривая решение/ предписание, постановление о привлечении к административной ответственности по картельному сговору на торгах, важно выбрать правильную стратегию защиты, поскольку в настоящее время судебная практика в части отказов в привлечении к административной ответственности незначительна, а штрафы за такое нарушение внушительные и могут повлечь впоследствии даже банкротство. Проведенный в настоящей статье анализ судебной практики поможет практикующим юристам и адвокатам получить наилучший результат защиты прав и законных интересов их доверителей.