01.03.2021 Условия для необъективного расследования О порочном использовании результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» АГ

Материал выпуска № 4 (333) 16-28 февраля 2021 года.

В статье исследуется, какие факторы создают условия для необъективного использования результатов оперативно-разыскных мероприятий (ОРМ) при рассмотрении уголовных дел. В частности, автор затрагивает вопросы законности фиксации переписки из телефона и ее приобщения к уголовному делу, «трансформации» данных результатов из непосредственно накопленного материала в доказательства, которые приобщаются к делу, игнорирования нижестоящими судами разъяснений Конституционного Суда РФ о том, что результаты ОРМ сами по себе не являются доказательствами. Освещается, какие нарушения допускаются следователями при фиксации таких результатов.

Сегодня трудно представить себе человека без мобильного устройства. Оно вместило в себя столько нужных и полезных функций: видеокамера, навигация, мессенджер и многое другое. Кроме того, является еще и источником персональной информации о человеке, которая в определенных случаях доступна спецслужбам.

Безусловно, в целях борьбы с преступностью правоохранительным органам необходимо получать оперативно значимую информацию. Но для этого в законе должны быть четко прописаны все допустимые способы как сбора такой информации, так и передачи ее следственным органам для приобщения к материалам дела. К сожалению, определение понятия оперативно-разыскных мероприятий в нашем законодательстве и правоприменение дают много поводов говорить не только о несовершенстве законодательства, но и о низких требованиях к его применению и отсутствию должного контроля. Кроме того, порой подзаконные акты ставятся правоприменителями выше, чем федеральные законы. Все эти факторы создают условия для необъективного расследования и злоупотребления обвинителем своим правом.

Законность фиксации данных переписки

Напомню, что впервые «прослушку» начали осуществлять еще в 1913 г., когда телефонные переговоры народных избранников IV Госдумы Санкт-Петербурга прослушивались с помощью специального оборудования. Чуть позже радиотехники стали «снабжать» подслушивающим модулем каждую АТС. Сегодня «прослушка» – это не только прослушивание разговоров по телефону, но и просмотр переписок в мессенджерах, отслеживание IP-адреса телефона. Поэтому по сложным и значимым категориям дел ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» проводят наряду с другим ОРМ – «снятием информации с технических каналов связи».

Важно отметить, что при наличии доступа к изъятому у подозреваемого, обвиняемого или свидетеля телефону требования, предъявляемые Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), как правило, не соблюдаются. Следователь, составляя обычный протокол осмотра, приобщает всю переписку из телефона к материалам дела. На мой взгляд, вопрос дискуссионный, но практика сложилась именно такая. Например, в деле № 104138, расследуемом ГСУ СК России по г. Москве, следователь, изъяв телефон у подозреваемого, осмотрев его, приобщил к материалам дела переписку с должностным лицом и на этом основании предъявил обвинение еще в одном преступлении.

Вопрос законности такой фиксации данных переписки стал предметом дискуссий как в научных кругах, так и среди практиков. По мнению одних, такой осмотр, безусловно, затрагивает конституционное право гражданина на тайну переписки и телефонных переговоров, а значит, требует судебного решения. Другие же склоняются к тому, что достаточно составить протокол осмотра. Данное действие регламентируется ст. 176 (Основания производства осмотра), ст. 177 (Порядок производства осмотра) УПК РФ. Эту позицию поддержал и КС РФ 1. А те, кто считает, что их права нарушены, могут обжаловать такие действия следователя в порядке ст. 125 УПК РФ. Согласно закону прослушивание телефонных разговоров затрагивает конституционное право гражданина на тайну телефонных переговоров, поэтому проводится оно на основании судебного решения и только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также «лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях» (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД). Поскольку именно следователи решают, кто может располагать интересующими сведениями, можно сделать вывод о том, что на практике прослушивать могут кого угодно.

Кто может проводить ОРМ?

Согласно ст. 13 Закона об ОРД право проводить ОРМ предоставляется оперативным подразделениям ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, МВД. Для «выравнивания» практики осуществления ОРМ указанными органами был издан совместный приказ от 27 сентября 2013 г. № 7 76/703/509/507/1820/42/535/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». В нем описана процедура передачи результатов ОРМ из оперативного органа в следствие, дознание или суд.

В п. 14. Инструкции указано, что при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.

Но вот в ст. 11 Закона об ОРД говорится почти то же самое, но с некоторым уточнением: представление результатов ОРД органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Иначе говоря, в Законе говорится, что постановление выносит только руководитель органа, а в Инструкции заложена лазейка в виде «или его заместителем».

Так на что следует ссылаться? Очевидно, что на закон, а не подзаконный акт, который является Инструкцией.

Порочная практика и формы представления результатов ОРМ

Одной из существенных проблем при использовании результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» является их «трансформация» из непосредственно накопленного материала в доказательства, которые приобщаются к уголовному делу. Даже если защита установила нарушения процедуры представления результатов ОРД уполномоченным должностным лицом, предусмотренной в Инструкции, и заявила о недопустимости таких доказательств, во многих случаях следователи, а потом и прокуратура вместе с судами закрывают на это глаза и отказывают в исключении данных доказательств.

И еще один важный вопрос: Инструкция устанавливает две формы представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве: рапорта об обнаружении признаков преступления и сообщения о результатах оперативно-разыскной деятельности. Но Инструкция не конкретизирует, какая из этих форм и в каких случаях должна использоваться.

В то же время применительно к представлению результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» УПК РФ предусматривает только такую форму сообщения о готовящемся или совершенном преступлении, как рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ), когда решается вопрос о возбуждении уголовного дела. Представление результатов ОРД в виде сообщения о результатах оперативно-разыскной деятельности, которая должна осуществляться в соответствии с правилами, установленными п. 8–14 Инструкции, не может быть использовано в уголовном судопроизводстве как повод и основание для возбуждения уголовного дела. Оно будет носить только «технический» характер: из оперативных подразделений документ поступает в следственные. Но на практике и такие процессуальные нарушения суды, к сожалению, игнорируют.

Кроме того, КС РФ неоднократно (определение КС РФ от 7 декабря 2017 г. № 2801-О) указывал на то, что результаты ОРД сами по себе не являются доказательствами, но, несмотря на это, суды в приговорах продолжают квалифицировать их как доказательства.

Очевидно, что решения высших судебных инстанций по рассматриваемому вопросу для нижестоящих судов недостаточны для применения, и «внизу» создается своя практика, часто сильно отличающаяся от требований КС РФ и ВС РФ. Поэтому все эти недостатки необходимо исправлять исключительно на законодательном уровне, признавая их нарушающими права на защиту, тем более что речь идет о защите конституционного права на тайну переписки и телефонных переговоров, а также о защите сведений, составляющих государственную тайну.

Сведения о тайне, прежде чем их передавать следователю или в суд, необходимо рассекретить, о чем должно быть вынесено отдельное постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. В одном из дел (№ 12002450024000020) оперативники рассекретили только часть из приобщенного к делу материала, т. е. фактически разгласили государственную тайну, а мы намеренно не стали об этом заявлять на стадии следствия, а позже написали заявление в СК РФ о возбуждении уголовного дела по ст. 283 УК РФ. Это помогло нам признать эти материалы недопустимым доказательством.

Рекомендации адвокату

Расскажем, на что следует обратить внимание защитнику при фиксации нарушений приобщения результатов ОРМ к материалам дела.

Итак, «прослушкой» установлено, что совершается преступление, – возбуждено дело, и результаты данного ОРМ (фонограмма и бумажный носитель записи переговоров) передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законом, а именно – ст. 81 УПК РФ.

Пунктом 17 Инструкции допускается представление материалов и документов, полученных при проведении ОРМ, в копиях, в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров. Обратите внимание на то, какие носители использовались при записи данных и на каких носителях приобщаются результаты ОРМ.

Во-первых, проверьте, нет ли в записи признаков монтажа.

Очень часто представляют запись неполного разговора. Поэтому необходимо провести соответствующую экспертизу.

Во-вторых, обязательно сделайте полную стенограмму записи. Обычно расшифровывают ту часть разговора, которая компрометирует подозреваемого или обвиняемого. Важные для защиты фразы следствие может извлечь из записи. Поэтому, даже если в материалах дела имеется полная стенограмма записи разговора, советуем представить свой вариант.

Кстати, часто в стенограмме ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» оперативники пишут «расшифровка разговора», хотя ее не было. Более того, не использовались средства для дешифровки записи.

В-третьих, установите, откуда перенесена запись переговоров на диск. Как мы уже сказали, оперативники, согласно Инструкции, представляют материалы, документы и иные объекты, полученные при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров. Эксперты при проведении соответствующей экспертизы могут установить, с какого устройства перенесена та или иная запись на диск.

Например, в деле о коммерческом подкупе (№ 12002450024000020) свидетель утверждала, что записала разговор с обвиняемым на свой телефон марки «IPhone», передала запись оперативникам. После проведения экспертизы мы установили, что запись этого разговора была произведена на телефон с платформой Android.

И, наконец, в‑четвертых, проверьте выходные данные диска. Часто оперативники переносят и записи разговоров, сделанные свидетелем самостоятельно, и записи телефонных переговоров, произведенные в ходе ОРМ, на диски, которые производители выпустили в один и тот же день в одном и том же палете, что можно установить путем соответствующего адвокатского запроса в организацию производителя этих дисков. На каждом диске имеется код, который обозначает, кроме всего прочего, дату и время выпуска диска. В одном деле мы установили, что записи, которые сделал свидетель за 2 месяца до ОРМ, были перенесены на диск, выпущенный позже тех дисков, на которые были записаны результаты ОРМ.

Среди адвокатов нет единого мнения о том, на какой стадии заявлять о тех или иных допущенных нарушениях при фиксации «прослушки». Конечно, каждый случай уникален и адвокат сам должен определять, на какой стадии производства фиксировать допущенное нарушение и в какой форме это делать. Но, как показывает практика, если допущенные нарушения существенны (пример с дисками), то суды сами исключают такие доказательства из перечня и не указывают их в приговорах. Но здесь есть психологический момент, если то или иное ненадлежаще оформленное доказательство все же дойдет до судьи, у последнего сложится убеждение в виновности подсудимого, а для обвинительного приговора ему не обязательно будет ссылаться на конкретное доказательство. Поэтому, на мой взгляд, нельзя однозначно указывать на то, какой момент – наиболее выгодный для обжалования тех или иных нарушений в сфере фиксации результатов «прослушки» – каждое дело исключительно по своему характеру. Именно поэтому и нет единой позиции по этому вопросу среди защитников.

* * *

Как можно узнать прослушивают ваш телефон или нет? Наверняка – никак. Но я всегда даю такой совет: если вы думаете, что ваш телефон могут прослушивать, то всегда говорите по телефону, именно исходя из этого.

Довольно часто оперативники после задержания подозреваемого лица в целях получения признательных показаний проводят с ним разъяснительные беседы: «Мы все разговоры слушали, все записали. Если не веришь – вот послушай. Узнаешь голос?! Так что лучше сознавайся» и т. п. Если подзащитный говорит вам, что ему дали прослушать результаты «прослушки», то вы вполне имеете право заявить о том, чтобы и вам дали послушать. Понятно, что откажут, но наличие жалобы на отказ уже будет подспорьем для обоснования давления на подзащитного с целью признания вины.

Резюмируя, вынужден отметить, что на практике отсутствие должного контроля, низкий уровень качества материалов ОРМ, порочное правоприменение и, наконец, ангажированные позиции судов по подобным спорам ставят под сомнение объективность использования ОРМ при расследовании уголовных дел. Кроме того, Закон сам по себе порочен, неконкретен, неоднозначен, поверхностен. При этом в той части, где речь идет о защите прав и интересов лиц, осуществляющих ОРМ, все довольно четко, понятно и глубоко продуманно.