05.07.2022 О рисках, которые скрывает новый мораторий на банкротство АГ

Материал выпуска № 13 (366) 1-15 июля 2022 года.

С апреля 2022 г. в России действует мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям кредиторов1. Мораторий установлен на шесть месяцев и распространяется на всех граждан и юридических лиц, за исключением должников-застройщиков, включенных в Единый реестр проблемных объектов по состоянию на 1 апреля 2022 г. Период действия моратория адвокаты должны использовать как возможность для профилактики рисков клиентов-банков, связанных с потенциальным банкротством заемщиков и привлечением контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Последствия и риски введения моратория оцениваются специалистами по-разному. Одни считают, что мораторийминимизирует и даже исключает риски привлечения к субсидиарной ответственности и субординации, другие уверены, что после отмены моратория суды будут тщательно исследовать деятельность контролирующих лиц на предмет предоставления компенсационного финансирования, причинения вреда интересам должника и кредиторов.

Принимая во внимание то, что находящиеся на грани имущественного кризиса компании будут обращаться за финансовой поддержкой к банкам, последние, по нашему мнению, могут ощутить на себе последствия введенного моратория.

Уже сейчас банки сталкиваются с тем, что в деле о банкротстве заемщика кредиторы оказывают сопротивление включению их требований в реестр, нередко привлекают банки в качестве ответчиков в споры о субсидиарной ответственности. Доходит и до того, что факт выдачи кредита становится поводом для обращения кредиторов в правоохранительные органы с заявлением о совершении банком преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, и назначения экспертизы по проверке наличия признаков преднамеренного банкротства в рамках доследственной проверки2.

Такое активное сопротивление, как правило, обусловлено тем, что размер требований кредитных организаций значительно превышает размер требований остальных кредиторов, и зачастую такие требования обеспечены залогом всего имущества должника или большей его части. В результате, с одной стороны, включение требований банка в реестр требований кредиторов должника сводит к нулю и без того низкие шансы кредиторов получитьудовлетворение своих требований. С другой стороны, привлечение банка – наиболее платежеспособногокредитора должника – к субсидиарной ответственности может стать эффективным способом пополненияконкурсной массы и гарантом удовлетворения требований кредиторов.

Введенный мораторий, по нашему мнению, не изменит ситуацию в лучшую сторону. Напротив, мы полагаем, что активность кредиторов значительно вырастет, в связи с чем считаем необходимым рассмотреть особенности контролирующего статуса банков в рамках подготовки к профилактике рисков, связанных с банкротством заемщиков и попыткой привлечения кредитных организаций к субсидиарной ответственности.

Создание гарантий погашения кредитных обязательств

По смыслу ст. 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может иметь место в силу:

  • нахождения с должником (руководителем, членами органов управления должника) в отношениях родства (или свойства), должностного положения;
  • наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте, ином специальном полномочии;
  • должностного положения (замещения должности, предоставляющей возможность определять действия должника).

Данный перечень не является исчерпывающим, возможность определять действия должника может осуществляться иным образом.

В частности, банк получает доступ к информации о финансовом состоянии заемщика и возможность определять действия должника на основании:

  • корпоративного договора;
  • договора залога долей участия (акций) в уставном капитале должника;
  • кредитного договора;
  • участия в уставном капитале должника;
  • других соглашений, заключаемых с заемщиком, его бенефициарным владельцем, аффилированными с ними лицами.

Для этого в указанные соглашения включаются в том числе следующие условия:

  • об участии лиц, прошедших отбор и (или) прямо назначенных по указанию банка, действующих и бывших сотрудников банка, аффилированных с банком лиц в составе органов управления заемщика или компании группы;
  • о прямом или опосредованном участии банка и (или) аффилированных с ним лиц в составе участников заемщика и компаний группы;
  • об обязанности заемщика согласовывать принимаемые им решения с банком, сохранять действующий состав собственников, руководителя компании, не отчуждать активы и т. д.

Соблюдение вышеуказанных условий заемщиком снижает риски банка столкнуться с нарушением, а неисполнение, помимо прочего, дает возможность истребовать предоставленные банком средства досрочно, до того, как риск, порожденный нарушением данных условий, претворится в жизнь3.

Презюмируется, пока не доказано обратное, что банк добросовестно осуществляет свои права и он не должен нести риски, связанные с банкротством заемщика.

Так, например, ВС РФ4 прямо указал на то, что наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника.

Совершение банком сделок не для создания дополнительных гарантий реального погашения долговых обязательств, а в других, противоправных, целях свидетельствует о злоупотреблении правом со стороныкредитной организации.

По этому поводу ВС РФ, рассматривая дело о банкротстве ООО «Роговское ХПП», указал, что к числу такихцелей могут относиться:

  • участие банка в операциях по неправомерному выводу активов;
  • получение банком безосновательного контроля над ходом дела о несостоятельности;
  • реализация договоренностей между банком и поручителем (залогодателем), направленных на причинение вреда иным кредиторам, лишение их части того, на что они справедливо рассчитывали (в том числе не имеющее разумного экономического обоснования принятие новых обеспечительных обязательств по уже просроченнымосновным обязательствам в объеме, превышающем совокупные активы поручителя (залогодателя), при наличии у последнего неисполненных обязательств перед собственными кредиторами)5.

Таким образом, в судебной практике закрепляется опровержимая презумпция, в силу которой банк добросовестно и правомерно определяет действия должника для создания дополнительных гарантий реального погашения долговых обязательств.

Если недобросовестность не доказана, то и действия банка не могут расцениваться как направленные на причинение вреда кредиторам.

Аналогичное регулирование предлагается законопроектом № 1172553–7 «О внесении изменений в Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве)” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (п. 2 ч. 4 ст. 137 Закона о банкротстве).

Извлечение прибыли от хозяйственной деятельности должника

Одной из распространенных форм злоупотребления правом, с точки зрения ВС РФ, является заключение банком кредитного соглашения в целях извлечения прибыли от деятельности должника.

Как показывает практика, кредитные организации нередко входят в организационную структуру заемщика путем заключения договоров купли-продажи, реализации прав, вытекающих из опциона, и залога долей (акций). В последнем случае возможность осуществления прав участия возникает не в силу приобретения прав залога, а в связи с неисполнением заемщиком кредитных обязательств и обращением взыскания на предмет залога6.Исключения составляют случаи, когда предмет залога сразу передается во временное владение банку как залогодержателю и последний осуществляет фактическое управление деятельностью заемщика.

При реализации такого обеспечительного механизма банк получает возможность участвовать в распределении прибыли, и это формально является основанием для признания банка бенефициарным владельцем и субординации его требований в случае банкротства заемщика.

Однако субординация требований банка по формальным основаниям недопустима. Предполагается, что при наделении банка корпоративными правами воля сторон кредитного соглашения направлена на временное вхождение банка в состав участников (акционеров) заемщика, причем не для целей корпоративного управления и извлечения прибыли, а для обеспечения исполнения кредитных обязательств, защиты интересов банка как кредитора, реализации государственных целей по восстановлению платежеспособности заемщиков, возвращению денежных средств в бюджет, оздоровлению экономики.

Так, в кейсе «Сбербанк России против Селезнева» суды высказали заслуживающую внимания позицию, в силу которой субординации подлежат требования такого кредитора, который:

  • наделен полномочиями по управлению бизнесом (голос имеет решающее значение при назначении руководителя, формирует решения высшего органа управления хозяйственным обществом, под контролем которых находился единоличный исполнительный орган, и т. д.);
  • участвует в распределении прибыли, выплате дивидендов7.

Иными словами, сам по себе факт участия кредитора в организационной структуре заемщика не имеет значения для установления обоснованности требований банка, пока не доказано, что последний фактически реализовал правомочия по управлению бизнесом, преследовал цель участия в распределении прибыли и участвовал в ее распределении.

Такой вывод, например, был сделан судом при рассмотрении заявления АО «Россельхозбанк» о включении требований банка в реестр требований кредиторов должника в рамках дела о банкротстве ООО «Молочные Активы».

В рамках данного спора у должника образовалась задолженность перед банком по договорам об открытиикредитной линии. Установив наличие и размер задолженности, суд признал требования банка обоснованными и включил их в реестр требований кредиторов.

Отклоняя доводы кредиторов о том, что банк под видом кредитных договоров инвестировал денежные средства в собственное юридическое лицо на начальном периоде его деятельности, суды, помимо прочего, исходили из того, что кредиторы не представили разумные и обоснованные доказательства того, что банк преследовал цель участия в распределении прибыли. Напротив, как следует из пояснений конкурсного управляющего, банк никогда не участвовал в ее распределении8.

Аналогичного подхода придерживались суды в рамках дела о банкротстве АО «Хорека Кольцово». Удовлетворяя заявление ПАО «Сбербанк» и включая требования в реестр требований кредиторов должника, суды исходили в том числе из того, что приобретение акций банком являлось вынужденной мерой, принятой для повышения гарантий возврата кредита после того, как должник попросил уменьшить сумму ежемесячного платежа, ссылаясь на нестабильную финансовую ситуацию. Установив, что ПАО «Сбербанк» не получало дивиденды по результатам деятельности общества в спорный период, суды пришли к выводу об отсутствии у банка цели участвовать в распределении прибыли9.
Даже если банк воспользуется правом на получение прибыли, то это не означает, что его поведение является недобросовестным, а требования подлежат субординации.

Поскольку размер распределяемой в пользу банка прибыли должен быть ограничен кредитными обязательствами, излишне распределенная прибыль должна быть возвращена заемщику, что минимизирует риски субординации требований банка.

Исключение составляют случаи предоставления мезонинного финансирования, при котором извлечение кредитной организацией прибыли предполагается.

Мезонинное финансирование является гибридным инструментом и представляет собой нечто среднее между банковским кредитом и прямыми инвестициями в компанию10. В связи с этим при проверке обоснованности требований банка, помимо права на участие в распределении прибыли, оценке подлежит уровень контроля банка над должником11.

О временном вхождении банка в состав участников (акционеров) заемщика может свидетельствовать заключение опционного договора, в силу которого, например, при уменьшении заемщиком размера задолженности до согласованного уровня, владельцы бизнеса вправе осуществить обратный выкуп долей (акций).

Такие меры преимущественно применяются в случаях, когда финансовое положение заемщика является нестабильным, а кредитные организации в целях повышения шансов по возврату предоставленного кредита проводят реструктуризацию задолженности.

Однако, как показывает судебная практика, само по себе заключение опционного договора еще не снимает с банка риски, связанные с субординацией.

Так, в деле о банкротстве АО «Волховский комбикормовый завод» суд, установив, что держателем акций является дочерняя структура ПАО «Сбербанк» и что одновременно с передачей пакета акций сторонами был заключен опционный договор на их обратный выкуп, по условиям которого фактические бенефициары заемщика имели право выкупить обратно акции при условии уменьшения задолженности, суды квалифицировали действия сторонкак меру обеспечения исполнения кредитных обязательств. Суды обратили внимание на то, что при оценке правомерности действий сторон необходимо исследовать весь период спорных отношений, не ограничивая его моментом передачи акций и получением банком возможности влиять на деятельность должника путем управления акциями. В рассматриваемом споре банк на всем протяжении спорных правоотношений не осуществлял управление заемщиком, не получал прибыль от осуществления хозяйственной деятельности и не вкладывал свой капитал в его создание или деятельность12.

Однако имеются примеры, когда суды квалифицируют действия банка по заключению опционного договора как направленные на приобретение контроля над заемщиком.

Так, КБ «Возрождение» обратился в суд с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов ООО «Алтайзернокомплекс».

Суды первой и апелляционной инстанций, признавая требование банка обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра, исходили из доказанности наличия задолженности и отсутствия аффилированности сторон кредитных договоров.

Отклоняя возражения об аффилированности и корпоративном характере требования, суды в том числе учли, что кредитор должника – ПАО «Промсвязьбанк», – не реализовал свои права, основанные на опционном договоре, согласно которому банк в течение 10 лет с даты его заключения получил право требовать передачи ему 74,99% доли в уставном капитале единственного участника должника, ООО «Юг Сибири».

Суд округа с выводами нижестоящих судов не согласился. Заключение десятилетнего опционного договора на совершение действий по передаче права на мажоритарную долю в уставном капитале хозяйствующего субъекта нельзя признать массовым рыночным явлением, никак не говорящим о связи двух субъектов. Заключив опционный договор и приобретя в залог 74,99% доли в уставном капитале ООО «Юг Сибири» в обеспечение исполнения кредитных обязательств, ПАО «Промсвязьбанк» фактически приобрело контроль над ООО «Юг Сибири» и всей группой компаний «Юг Сибири»13.

Заключение опционного договора может повлечь для банка возникновение и других рисков. Нередкобенефициарные владельцы бизнеса, не сумевшие уменьшить размер задолженности до согласованного размера и восстановить финансовое состояние компании-заемщика, пытаются оспорить опционные договоры, договоры купли-продажи долей (акций) в целях вернуть потерянный актив, финансовое состояние которого в результате действий нового менеджмента значительно улучшилось.
Причинение вреда интересам кредиторов

В качестве еще одной формы злоупотребления правом суды нередко рассматривают участие в составе органов управления заемщика представителей кредитной организации, в том числе лиц, прошедших отбор и (или) прямо назначенных по указанию банка, действующих и бывших сотрудников банка, аффилированных лиц.

Так, например, в рамках дела о банкротстве ООО «Вертекс» суд признал ПАО «Банк Зенит» контролирующим должника лицом, установив, помимо прочего, что контроль за деятельностью должника осуществлялся в том числе и путем назначения сотрудника банка на должность генерального директора общества, специально созданного за три месяца до заключения с ним первого кредитного договора14.

В деле о банкротстве ООО «Жилсоцинвест» суды, напротив, указали, что участие сотрудников ПАО «Сбербанк» в органах управления должника не предполагало вмешательство в хозяйственную деятельность заемщика, а лишь обеспечивало контроль совершаемых обществом сделок, оправданный в связи со значительным размеромпредоставленного кредита15.

На наш взгляд, учитывая разъяснения, содержащиеся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», само по себе пря мое или опосредованное участие банка в составе органов управления заемщика, принятие решений, в том числе по одобрению совершаемых заемщиком сделок, не можетсвидетельствовать о наличии у него статуса контролирующего должника лица для целей субсидиарнойответственности, субординации. Лицо подлежит признанию контролирующим должника тогда, когда изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника сделки заключены под влиянием такого лица, определившего существенные условия этих сделок.

В связи с этим адвокатам необходимо детально исследовать степень вовлеченности банка в процесс управления должником, проверяя, насколько существенным было влияние на должника.

Если степень контроля банка не предполагает существенного влияния на деятельность компании, на принятие стратегических решений, если банк реализует права в целях воспрепятствования выведению активов, чрезмерному и необоснованному увеличению долговой нагрузки, то, вероятнее всего, это права, наличие которых обусловлено намерением обеспечить возврат кредита.

На практике данные обстоятельства могут устанавливаться путем исследования следующих вопросов:

  • Участвовал ли банк в заседаниях органов управления по принятию невыгодных для заемщика решений?
  • Являлось ли количество голосов, которыми наделен банк, достаточным для того, чтобы оказать влияние на принятые решения?
  • Решения были приняты единогласно или с учетом особой позиции банка?

Для того чтобы доказать противоправность действий банка, адвокаты не должны ограничиваться констатацией участия банка в хозяйственной деятельности заемщика. Необходимо доказать, что с учетом имеющегося влияниябанк определял стратегию развития предприятия, принимал заведомо невыгодные решения, в том числе о совершении убыточных сделок, или, наоборот, блокировал явно выгодные для заемщика решения, в том числе о совершении сделок.

В качестве прямого вмешательства в хозяйственную деятельность предприятия суды рассматривают отказ банка от дачи согласия на совершение заемщиком сделки или предъявление к такому согласию повышенных требований, не мотивированное разумными причинами. Соответственно, действия банка, поставившего получение своего согласия под условие включения в сделку дополнительных требований, которые являются в данных правоотношениях заведомо неисполнимыми, ведут к невозможности реализации компанией-заемщиком своего права на ведение предпринимательской деятельности16.

В связи с этим наделение представителей банка пусть и формальными, но широкими полномочиями накладывает на них и банк повышенную ответственность за принимаемые органами управления решения не только передзаемщиком, но и перед его кредиторами. Полномочия представителей не должны позволять блокировать принятие решений органами управления или осуществлять корпоративный контроль иным образом. Иначе на банк возлагается обязанность оценивать перспективность совершаемых заемщиком сделок, принимая во вниманиеинтересы иных его кредиторов. При ненадлежащем исполнении данной обязанности принятие невыгодныхрешений, в том числе по одобрению убыточных сделок, могут привести к нарушению прав кредиторов, которые рискуют не получить удовлетворение своих требований, что грозит банку не только субординацией, но и субсидиарной ответственностью.

Мораторий – это «пит-стоп»

И его нужно использовать для профилактики рисков банков, связанных с потенциальным банкротством заемщиков.

В силу специфики кредитных отношений банк всегда наделен правом контроля деятельности заемщика. Однако, вопреки распространенному заблуждению, само по себе наличие данного права не свидетельствует о наличии у кредитной организации статуса контролирующего должника лица для целей субсидиарной ответственности и субординации.

Презюмируется, что полномочия банка, позволяющие ему определять деятельность заемщика, носят обеспечительную функцию и направлены на возврат предоставленного финансирования. Чтобы опровергнуть данную презумпцию, лица, участвующие в деле о банкротстве, могут представить доказательства того, что действия банка направлены не на создание дополнительных гарантий реального погашения кредитных обязательств, а на противоправные цели (злоупотребление правом).

Если в действиях банков будут установлены признаки злоупотребления правом, то мораторий не станет для них спасательным кругом.

Во-первых, мораторий распространяется лишь на отношения, возникшие после 1 апреля 2022 г. Если до введения моратория банку было известно о неплатежеспособности заемщика, отсутствии реальной возможности преодоления кризисной ситуации и своими действиями он способствовал нарушению интересов должника и кредиторов, то существует высокий риск привлечения его к субсидиарной ответственности и субординациитребований.

Во-вторых, при введении моратория Правительство РФ не определило перечень пострадавших лиц, в связи с чем введение санкций гарантированно не будет рассматриваться в качестве основной и, тем более, единственной причины возникновения признаков несостоятельности заемщика в период действия санкций и моратория. Скорее наоборот, кредиторы могут предпринимать попытки доказать, что, несмотря на действие санкций, именно действия банка стали основной причиной банкротства должника.

В связи с этим необходимо точно и ясно определять особенности контролирующего статуса банка с учетом конкретных обстоятельств его взаимоотношений с заемщиком. Это позволит адвокатам обосновать положение банка по отношению к заемщику при банкротстве последнего, а также оказать квалифицированную правовую помощь по профилактике привлечения банков к субсидиарной ответственности и субординации их требований.


1 Постановление Правительства РФ от 28 марта 2022 г. № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами».

2 Кирсанов П.М., Личман А.А. Субординация требований банков: вред или благо? // LegalIsight. 2022. № 3 (109). С. 42–45.

3 Карапетов А.Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей / Отв. ред. М. Л. Башкатов. М.: Статут, 2011. Вып. 1.

4 См. п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 г.).

5 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15 июня 2016 г. № 308-ЭС16–1475 по делу № А53–885/2014.

6 Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 августа 2021 г. по делу № А11–10011/2018.

7 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 октября 2020 г. по делу № А73–24748/2019.

8 Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20 мая 2021 г. по делу № А23–9070/2019.

9 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 2 ноября 2021 г. по делу № А60–56184/2020.

10 Пекарская Л.А. Направления и правовые формы осуществления инвестиционной деятельности банков // Актуальные проблемы российского права. 2020. № 5. С. 126–134.

11 Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве. Научно-практический комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС РФ. 29.01.2020 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. Приложение к ежемесячному журналу. 2020. № 9. Специальный выпуск. С. 3–136.

12 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 сентября 2020 г. по делу № А56–75577/2019.

13 Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 января 2020 г. по делу № А03–16721/2018.

14 Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 марта 2021 г. по делу № А38–9492/2018.

15 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20 января 2021 г. по делу № А50–20680/2017.

16 См. п. 4 Обзора судебной практики по актуальным вопросам, возникающим при рассмотрении споров о взыскании убытков (утв. Президиумом Арбитражного суда Уральского округа 18 июня 2021 г.).