06.10.2021 О неполной урегулированности проблемы определения места жительства детей при раздельном проживании родителей АГ

Материал выпуска № 17 (346) 1-15 сентября 2021 года.

В статье исследуется проблема нарушения права отдельно проживающего родителя при переезде другого родителя с детьми в другой регион или другую страну. В силу того, что определение места жительства детей чаще всего происходит только один раз – в момент разрешения судом соответствующего спора – право отдельно проживающего родителя на общение с детьми нарушается. Географический фактор не входит в круг перечисленных в Семейном кодексе РФ обстоятельств, учитываемых судом, поэтому возможность его влияния на решение отсутствует. Автор дает рекомендации адвокатам, как строить позицию в интересах их доверителей.

Плохо, когда семейные отношения приходится разрешать и регулировать с помощью норм права, если сами участники этих отношений (прежде всего бывшие супруги) не смогли или не захотели договориться.

Хорошо, когда есть соответствующая норма права – с ее помощью можно урегулировать семейно-правовой спор (весьма желательно – без нанесения психологического вреда детям).

Плохо, когда соответствующей нормы оказывается недостаточно – разрешение семейно-правового спора в перспективе повлечет появление новых юридических проблем.

Хорошо, когда можно высветить и обсудить эту проблему, намечая, как ее преодолевать (и что можем сделать для этого мы, адвокаты, желательно – руководствуясь приоритетом интересов детей)

Неполная урегулированность проблемы законом и практикой

Столь долгое вступление делаю для того, чтобы высветить неполную урегулированность проблемы определения места жительства детей при раздельном проживании родителей.

Мы все знаем, что согласно п. 3 ст. 65 Семейного кодекса РФ «место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей. При отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей…»; далее приведены определенные ориентиры, которыми должен руководствоваться суд при рассмотрении и разрешении подобного дела. Однако действующее законодательство и следующая ему судебная практика регулируют спор только на момент вынесения решения по делу, т.е. один раз – и (теоретически) на всю дальнейшую жизнь вплоть до 18-летия ребенка (или каждого из детей) – если отдельно проживающий родитель не подаст иск об изменении места жительства детей (однако вероятность удовлетворения такого иска минимальна, даже скорее близка к нулю).

И здесь все чаще возникает ситуация произвольного, без согласования с отдельно проживающим родителем изменения места жительства детей, причем иногда это может быть переезд в другой регион (что с учетом громадных размеров нашего во всех отношениях великого государства уже создает проблему в общении с детьми отдельно проживающего родителя), а иногда – переезд в другое государство (что, естественно, практически гарантированно сводит общение на нет).

Законодательство никак не регулирует этот аспект: место жительства ребенка или детей определяется с одним из родителей и отсутствуют какие бы то ни было препятствия к тому, чтобы родитель, с которым определено место жительства детей, изменил географическое место своего проживания. Отсутствие формальных сдерживающих факторов позволяет родителям, с которыми определено место жительства детей, свободно менять свою геолокацию, предоставляя им тем самым возможность злоупотреблять этим правом.

Формально родитель, проживающий отдельно от детей, может в случае переезда другого родителя (и детей вместе с ним) в другой населенный пункт, другой регион или даже другое государство подать иск об изменении места жительства, обосновывая его тем, что данный переезд делает невозможным его общение с детьми (особенно, если порядок такого общения определен соглашением между родителями или решением суда). Но представляется, что принцип, заложенный действующим законодательством в институт определения места жительства детей, основанный на однократности рассмотрения и разрешения этого вопроса, воспрепятствует удовлетворению такого иска: велика вероятность, что суд будет исходить из того, что вопрос решен и нет оснований его пересматривать. Это обусловлено тем, что обстоятельства из приведенного в абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ перечня, которые должен учитывать суд, чаще всего не меняются, а географический фактор и тем более возможность его влияния – в этом перечне изначально отсутствуют; соответственно и изменение геолокации тоже, скорее всего, не будет принято во внимание.

Эта ситуация создает нетерпимое положение, поскольку предоставляет родителю, с которым определено место жительства ребенка или детей, бесконтрольно менять место их проживания – что, естественно, как минимум осложняет, а как максимум даже делает невозможным общение с детьми другого родителя.

Решения ЕСПЧ

Два таких случая из российской судебной практики приобрели общеевропейскую известность, став предметом разбирательства ЕСПЧ. Обрисую эти дела в контексте изменения географического места жительства.

Первое – дело «Абалымов против России» (решение ЕСПЧ от 13 октября 2020 г.). Фабула такова: брак супругов Абалымовых распался и жена переехала из Самары, где они жили, в Калугу, оставив троих детей – старшую дочь и двух маленьких детей – с отцом, Виталием Абалымовым. Однако потом она вопреки всему забрала младших детей к себе (старшая дочь категорически отказалась уезжать к матери). Суд первой инстанции определил место жительства всех трех детей с отцом. Однако суд апелляционной инстанции – к сожалению! – руководствуясь пресловутым Принципом 6 Декларации ООН о правах ребенка от 20 ноября 1959 г., вынес новое решение, по которому место жительства двух младших детей было определено с матерью, проживавшей в Калуге, и вышестоящие суды не нашли оснований для отмены этого решения.

Теперь – ключевой момент: уже после вынесения решения Абалымова скрылась из Калуги с обоими младшими детьми. Виталий Абалымов объявил их в розыск, и полиция через три месяца установила, что Абалымова с детьми переехала в Нижний Новгород – но при этом категорически запретила полиции передавать ее контакты Абалымову. Таким образом мать, с которой в итоге судом было определено место жительства детей, полностью лишила их отца возможности общаться с ними.

Это – пример трансрегионального переезда. Другое дело – пример трансграничного переезда. Правда, если в приведенном деле мать изменила место жительства уже после того, как место жительства двух детей было определено с нею, то в приводимом далее кейсе выезд в другое государство предшествовал решению суда.

Речь о деле «Нечай против России», решение ЕСПЧ по которому было вынесено 25 мая 2021 г. В этом деле мать вместе с дочерью уехала жить сначала из Москвы в Казань, а затем и вовсе в Турцию, где она вышла замуж, предложив отцу дочери (Илье Нечаю) приезжать проведывать дочь в Турции. По совершенно понятным причинам Илья Нечай не мог регулярно приезжать в Турцию – и впоследствии, уже после возвращения женщины с ребенком в Россию, это было использовано матерью ребенка против него, и порядок общения был сокращен до 12 часов в год (!).

Эти два судебных дела являются примерами вопиющего злоупотребления родителем, с которым проживают дети, возможностью бесконтрольно менять свою геолокацию (в том числе и за пределы нашей страны). Такое положение совершенно недопустимо, и задаюсь вопросом: что можно предпринять, чтобы не допускать таких злоупотреблений.

Выбор позиции

По моему мнению, очевидно, что при решении подобных споров нужно включать учет географического фактора следующим образом:

  • определять место жительства ребенка или детей по конкретному адресу;
  • указывать, что адрес проживания может быть изменен лишь по согласованию обоих родителей.

Тем самым могут быть пресечены злоупотребления и в трансрегиональном, и в трансграничном формате.

Если родители способны договариваться и место жительства их ребенка или детей может быть определено соглашением, весьма целесообразно в этом соглашении специально предусматривать конкретный адрес и невозможность изменения места жительства без взаимного согласования родителей. Полагаю, что как минимум должен быть определен населенный пункт как место жительства ребенка (или детей).

Если же договоренность невозможна и дело будет решать суд, ситуация осложняется. На мой взгляд, у родителя, являющегося ответчиком, есть три варианта действий:

  • заранее смириться с тем, что ребенка или детей могут увезти от него;
  • бороться, заявляя встречный иск об определении места жительства с ним;
  • бороться, заявляя встречный иск об определении места жительства с другим родителем (т.е. истцом по делу), но – по конкретному адресу.

При выборе третьего варианта вполне возможно в рамках такого встречного иска заявить также требования об определении порядка общения – ориентируя суд на то, что общение его как отдельно проживающего родителя реально возможно именно с учетом проживания ребенка или детей по актуальному конкретному адресу.

Предвижу возможную критику о том, что мое предложение будто бы как-то дискриминирует родителей, с которыми определено место жительства детей. Вовсе нет; более того, оно по сути своей полностью соответствует нормам Семейного кодекса РФ и развивает их.

Согласно п. 1 ст. 66 СК РФ «родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования». И если право отдельно проживающего родителя на общение с ребенком и участие в его воспитании в целом охватывается порядком общения, то участие в решении вопросов получения ребенком образования – это иная сфера, поскольку она связана с образовательными учреждениями (дошкольного, школьного и высшего образования, а также – внешкольного). Смена родителем, с которым определено место жительства ребенка, географического места его проживания неизбежно приведет к необходимости перевода ребенка в другое образовательное учреждение или даже к смене нескольких учреждений с учетом внешкольного образования (за исключением случаев переезда в пределах небольших населенных пунктов), причем этот вопрос должен решаться заранее, до переезда. Соответственно отдельно проживающий родитель по закону имеет право высказаться по этому поводу и, если он считает переезд вредящим интересам ребенка, – решительно возражать против планируемого изменения места жительства. Но тут против такого родителя, полностью нивелируя его права, сурово выступает имеющаяся судебная практика: раз место жительства ребенка или детей определено с другим родителем, значит, у того родителя все приоритеты и решение об определении места жительства с ним фактически обессиливает права другого родителя.

Такой подход считаю недопустимым, ибо он открывает дорогу всем возможным злоупотреблениям.

Рекомендации адвокатам

Остается добавить, что можем сделать мы, адвокаты, оказывая помощь по данной категории дел.

Очевидно, что требование об определении места жительства детей по конкретному адресу должно рассматриваться с учетом тех же факторов, которые суд должен принимать во внимание при разрешении споров об определении места жительства детей: привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и другое). Если мы представляем ответчика по этому делу (каковым чаще всего является отец), весьма целесообразно при заявлении встречного иска об определении места жительства ребенка или детей с другим родителем (истцом по делу), но по конкретному адресу все перечисленные факторы исследовать и высвечивать применительно к обоснованности этого требования (в отношении конкретного адреса). В частности, с учетом известной от доверителя информации об интересах ребенка, кружках, секциях, студиях, в которых он занимается, можно с помощью адвокатских запросов собрать и представить суду сведения о том, что возможность продолжать соответствующие занятия имеется лишь по настоящему месту жительства – и тем самым аргументировать необходимость указания данного актуального адреса в решении суда как места жительства ребенка.

С учетом открытого характера приведенного в СК РФ перечня факторов адвокат может приводить и другие доводы в пользу определения места жительства по данному конкретному адресу, например, наличие здесь близких родственников (кровных, духовных). Убежден: мы не должны допускать злоупотребления правом со стороны наших доверителей и, если речь идет о родственниках (кровных, духовных), то это должны быть такие люди, с которыми ребенок уже общается, это общение значимо для него, и оно может быть безнадежно прервано в случае переезда в другой регион, а не только те, с кем он потенциально мог бы общаться, оставаясь проживать в определенном регионе.

Например, лиц, общение с которыми значимо для ребенка, можно опросить с их согласия и затем на основании протоколов опроса ходатайствовать об их вызове для дачи свидетельских показаний (демонстрируя с помощью протоколов, что эти лица обладают информацией, важной для разрешения дела).

И еще один важный аспект. Если у ответчика есть обоснованные предположения того, что другой родитель или уже планирует переезд в другой регион или другую страну, или может планировать его, – это нужно обязательно высветить; разумеется, свои предположения нужно аргументировать всеми возможными (доступными) доказательствами.

Обоснованиями могут быть наличие близких родственников в другом регионе (например, родителей), намерение создать в другом регионе или другой стране семью или фактические брачные отношения (сожительство), наличие связанных с иными местностями бизнес-интересов, требующих частого или даже постоянного присутствия, востребованность профессии (при невостребованности ее в настоящее время в данном регионе). Эти и другие подобные факторы можно, конечно, счесть уважительными, – однако их уважительность никоим образом не должна нарушать прав отдельно проживающего родителя.

Есть замечательное правило: права одного человека заканчиваются там, где начинаются права другого человека. К рассматриваемой ситуации это великое правило исключительно применимо: даже если предположить отсутствие злоупотребления правами, какими бы уважительными ни были обстоятельства, складывающиеся у родителя, с которым определено место жительства ребенка (или нескольких детей), он не должен перемещать ребенка вопреки интересам другого родителя, проживающего отдельно от них. Разумеется, необоснованные возражения со стороны отдельно проживающего родителя – это точно так же злоупотребление. Но ради соблюдения интересов детей и – в широком и высоком смысле – ради их блага оба родителя должны умерять свои амбиции и стараться взаимно учесть интересы друг друга. Однако закон должен одинаково защищать интересы обоих родителей, и для их уравновешивания (отсутствующего в настоящее время) весьма необходимо включить географический фактор в круг обстоятельств, которые должен учитывать суд при рассмотрении и разрешении дел данной категории.