07.07.20. Когда вычет применим. О праве покупателя продукции банкрота на вычет по НДС. АГ.

Когда вычет применим

О праве покупателя продукции банкрота на вычет по НДС
Калинин Евгений
Калинин Евгений

Старший юрист АБ «Андрей Городисский и партнеры»
Материал выпуска № 12 (317) 16-30 июня 2020 года.

В комментарии к статье Александра Голикова «Усиление позиции налоговиков» (см.: «АГ». 2020. № 12 (317)) автор, проанализировав позицию КС РФ в постановлении от 19 декабря 2019 г. № 41-П и разъяснения ФНС России о применении данного постановления, рассмотрит вопрос о возможности покупателя воспользоваться вычетом НДС по продукции, которую организация-банкрот произвела в процессе своей хозяйственной деятельности и реализовала покупателю.

Подпункт 15 п. 2 ст. 146 НК РФ освобождает от НДС операции банкротов по реализации имущества и (или) имущественных прав.

Формально такая широкая формулировка нормы предполагает, что освобождена от НДС реализация банкротом любого имущества (имущественных прав): как продукции, произведенной ею в процессе ее хозяйственной деятельности, которая по общему правилу не прекращается даже в ходе банкротства, так и имущества (имущественных прав), которое включено в конкурсную массу организации-банкрота для оплаты ее долгов перед кредиторами. На основании такой позиции ряд судов отказывал в вычете НДС покупателю продукции, поскольку изначально отсутствует объект обложения НДС.

Напротив, в постановлении от 19 декабря 2019 г. № 41-П Конституционный Суд РФ предложил отойти от буквального толкования подп. 15 п. 2 ст. 146 НК РФ: покупатели продукции банкрота, получившие счет-фактуру с выделенной суммой НДС, имеют право на вычет по НДС. Однако вычет неприменим, если будет установлено, что сумма НДС при объеме и структуре долгов организации-банкрота заведомо для ее конкурсного управляющего и для покупателя указанной продукции не могла быть уплачена в бюджет.

Необходимо отметить, что при банкротстве организации вероятность того, что она не сможет заплатить налоги, является как минимум средней, особенно в нынешней экономической ситуации. Конституционный Суд РФ не объяснил, как на практике покупатель – при отсутствии взаимозависимости с организацией-банкротом – может узнать объем и структуру долгов на текущую дату (компании обязаны составлять бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках и иную финансовую отчетность по состоянию на 31 декабря прошедшего календарного года и подавать ее в налоговые органы).

Таким образом, в настоящее время сохранилась как минимум средняя степень риска отказа покупателю в вычетах по НДС и начисления ему НДС. Для более точной оценки риска рекомендуется проанализировать бухгалтерскую отчетность организации за три последних года (ее можно получить на сайте Госкомстата РФ) и, если возможно, на текущую дату (запрос документов у банкрота). Кроме того, рекомендуется изучить судебные акты банкрота и выданные в отношении него исполнительные листы. Как видно, по существу, позиция Конституционного Суда РФ предполагает возложение на покупателя функций конкурсного управляющего по оценке возможности уплаты банкротом НДС, что нельзя признать обоснованным: ФНС России издало письмо от 28 января 2020 г. № КЧ-4-18/1198, в котором разъяснило механизм применения рассматриваемого Постановления № 41-П.

Осведомленность покупателя продукции, произведенной должником в ходе продолжения хозяйственной деятельности, об обстоятельствах непоступления НДС в бюджет предполагается в следующих случаях, в том числе: 1) покупатель является взаимозависимым или заинтересованным лицом по отношению к должнику и/или арбитражному управляющему и/или кредитору; 2) имеются иные основания (исходя из обстоятельств заключения либо исполнения сделок, особенностей процедур банкротства и т.п.) полагать, что контрагент знал (должен был знать) о таких обстоятельствах.

Перечень условий, которые, по мнению ФНС России, свидетельствуют о знании покупателем продукции о невозможности уплаты банкротом НДС является открытым, а некоторые из них покупателю очень сложно выполнить (например, покупатель вряд ли получит доступ к информации о стоимости необремененной конкурсной массы или данным о средней эффективности реализации конкурсной массы (удельном весе цены сделок к рыночной стоимости), сложившейся в регионе).

Поскольку условия сформулированы ФНС России в самом общем виде, то риск (как минимум средняя степень) отказа покупателю в вычете НДС исключить нельзя. Для минимизации риска покупателю необходимо: 1) по существу, выступить (насколько это возможно в конкретных обстоятельствах) в роли дублера конкурсного управляющего – запрашивать и получать финансовую отчетность за три последних года и на текущую дату, информацию о спорах, исполнительные листы и комментарии конкурсного управляющего о финансовом состоянии организации-банкрота. Именно на такой подход намекает ФНС России в своем письме; и 2) урегулировать вопрос о возможности уплаты организацией-должником НДС в договоре купли-продажи в разделах о заверениях и гарантиях и о возмещении потерь.

В Постановлении № 41 Конституционный Суд РФ попытался ограничить риск отказа покупателю в вычете НДС, дополнительно уточнив, что налоговые органы не вправе отказать покупателю в вычете НДС и начислить ему сумму НДС, если в ходе производства по делу о банкротстве не были приняты меры к прекращению текущей хозяйственной деятельности организации-банкрота. Такая позиция – в зависимости от каждой конкретной ситуации – может подталкивать налоговые органы к тому, чтобы прекратить хозяйственную деятельность организации-банкрота. В частности, в рамках конкурсного производства ФНС России расценила такую позицию Конституционного Суда РФ как предполагающую необходимость принятия налоговыми органами мер по прекращению текущей хозяйственной деятельности организации-банкрота при отсутствии убедительного обоснования ведения безубыточной деятельности.

В заключение отметим, что Минфин РФ подготовил законопроект, изменяющий подп. 15 п. 2 ст. 146 НК РФ. В случае его принятия реализация банкротами любых товаров (работ и услуг), в том числе произведенной ими продукции или имущественных прав, не будет подлежать обложению НДС, а у покупателей не возникнет права на вычет НДС. Законопроект имеет номер 02/04/02-20/00099775 и размещен на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов, проходит стадию оценки регулирующего воздействия. Всем заинтересованным лицам – в частности, компаниям-банкротам и покупателям их имущества – рекомендуется отслеживать статус законопроекта.