08.10.2021 Практические рекомендации по привлечению к субсидиарной ответственности скрытого бенефициара АГ

Материал выпуска № 18 (347) 16-30 сентября 2021 года.

Зачастую именно за счет привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (далее – КДЛ) адвокаты, представляющие интересы кредиторов, могут добиться значительного увеличения суммы удовлетворения требований своих доверителей. Но каким образом представитель может убедить суд, рассматривающий дело о банкротстве, что именно данное лицо является контролирующим, если оно тщательно скрывает свой статус КДЛ, к каким доводам представителя прислушается суд, а какие не будут иметь значения? Ответам на эти и другие вопросы посвящена настоящая статья.

Согласно опубликованным на Федресурсе статистическим данным «Результаты процедур в делах о банкротстве за 2020 год», процент удовлетворенных требований кредиторов по завершенным делам составляет всего 3,2% от общей суммы требований, включенных в реестр. Причины подобной статистики очевидны – отсутствие у должника на момент возбуждения процедуры банкротства ценных активов.

Представителям кредиторов в деле о банкротстве хорошо знакома ситуация, когда у самого должника активы для расчетов с кредиторами отсутствуют, а благосостояние лиц, с чьими именами ассоциировался некогда успешный, а ныне убыточный бизнес должника, только приумножается.

Понятие теневого контролирующего лица законодательно не закреплено, однако в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ о несостоятельности (банкротстве) (далее – Федеральный закон о банкротстве), а также разъяснениях Верховного Суда РФ контролирующее лицо определяют через наличие фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. В рамках данной статьи в качестве теневого контролирующего лица будет рассматриваться лицо, у которого есть фактическая возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом оказывать влияние на его действия, однако отсутствуют юридические признаки контроля за должником.

Учитывая, что статус теневого контролирующего лица, как правило, не раскрывается перед третьими лицами, и более того, тщательно скрывается, при привлечении таких лиц к субсидиарной ответственности процедура доказывания наличия у них фактического контроля над должником вызывает множество вопросов.

Зачастую представитель встречается с объективными сложностями, возникающими при привлечении теневого контролирующего лица к субсидиарной ответственности, – как в результате отсутствия, в силу объективных причин, прямых доказательств, подтверждающих наличие у лица фактического контроля, так и в связи с нежеланием членов органов управления, иных контролирующих лиц раскрывать доказательства, отражающие их фактический статус в компании. Указанные сложности влекут необходимость собирать множество разрозненных фактов и косвенных доказательств, подтверждающих наличие у лица фактического контроля.

В законодательстве и судебной практике определен ряд критериев, которые помогают установить статус КДЛ

При привлечении лица к субсидиарной ответственности одной из наиболее острых проблем является установление в отношении него статуса КДЛ.

При привлечении лица к субсидиарной ответственности Федеральный закон о банкротстве устанавливает опровержимые презумпции наличия у него статуса КДЛ. В соответствии с п. 4 ст. 61.10 данного Закона презюмируется, что лицо имеет статус контролирующего, если это лицо:

  • являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;
  • имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;
  • извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ.

Однако категория теневого контролирующего лица не подпадает ни под одну из данных презумпций в силу отсутствия какой-либо юридической связи с должником, поэтому для определения наличия статуса КДЛ у данных лиц судебной практикой выработаны иные критерии.

Так, для подтверждения наличия у лица, не имеющего юридической связи с должником, статуса КДЛ адвокатом могут быть представлены следующие доказательства. Свидетельские показания, в том числе полученные в рамках расследования по уголовному делу1. Как правило, суды принимают в качестве доказательств свидетельские показания ключевых сотрудников должника, деятельность которых так или иначе связана с обстоятельствами, рассматриваемыми в конкретном деле, однако судом могут быть приняты в качестве доказательств также показания рядовых сотрудников должника.

Рабочая переписка, в том числе полученная в рамках проведения оперативно-разыскных мероприятий2. При рассмотрении рабочей переписки суды, так же как и при рассмотрении свидетельских показаний, в первую очередь обращают внимание на переписку потенциального КДЛ с руководителями соответствующих подразделений, из которой следует подчинение руководителей подразделений и их сотрудников соответствующему лицу, при принятии управленческих решений. К числу таких решений относятся, например, принятие решений о приеме на работу ключевых сотрудников компании или их увольнении, проведении встреч с партнерами по бизнесу, а также решений о заключении значимых для должника сделок или определении их существенных условий.

Позиционирование лица в качестве собственника бизнеса (бенефициара) в СМИ3. При подготовке доказательственной базы адвокату следует тщательно искать информацию о привлекаемом к субсидиарной ответственности лице в интернете и различных СМИ, поскольку теневое контролирующее лицо до банкротства компании могло давать интервью, комментарии по вопросам деятельности должника, делать публичные заявления или иным образом позиционировать себя в качестве собственника компании-должника.

Например, в деле о банкротстве компании «Ладога»4 статус теневого контролирующего лица был установлен судом в том числе на основании информации, опубликованной в СМИ, в соответствии с которой привлекаемое к ответственности контролирующее лицо позиционировало себя в качестве бенефициара группы компаний.

Отчеты частных детективных агентств5. Не менее эффективным видом доказательства являются отчеты частных детективных агентств, в которых в соответствии с Законом РФ от 11 марта 1992 г. № 2487–1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» может содержаться информация о знакомстве тех или иных лиц между собой (см. постановление Семнадцатого ААС от 18 февраля 2019 г. по делу № А60–9321/2018), об установлении обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции, а также о разглашении сведений, составляющих коммерческую тайну. Данная информация может способствовать установлению как статуса КДЛ, так и более точного определения размера ответственности КДЛ. Однако следует иметь в виду, что проведение сыскных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, влечет за собой ответственность частного детектива, а информация, установленная с нарушением действующих норм, не будет являться допустимым доказательством.

Выше рассмотрены возможные средства доказывания наличия у лица статуса КДЛ, но зачастую контролирующее лицо тщательно скрывает свой статус, в силу чего получить перечисленные выше доказательства оказывается невозможным. Имеется ли у представителя кредитора в деле о банкротстве перспектива иными способами доказать, что привлекаемое к ответственности лицо является контролирующим?

Косвенные критерии, позволяющие установить статус КДЛ

Судебной практикой выработан ряд косвенных (дополнительных) критериев, свидетельствующих о наличии подконтрольности должника и аффилированных с ним лиц единому центру, среди которых важно обратить внимание на следующие6:

  • действия участников (бенефициара и подконтрольной ему организации) синхронны при отсутствии к тому объективных экономических причин;
  • осуществляемые ими действия противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы;
  • данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу.

Таким образом, статус контролирующего лица может устанавливаться, в том числе, путем выявления согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений, что можно отнести к косвенным доказательствам, допускаемым судами в процессе доказывания указанных фактов7. В частности, согласованные действия могут проявляться в виде необоснованного наращивания задолженности должника перед КДЛ или аффилированными с ним лицами, заключения экономически невыгодных договоров, недоступных независимым участникам гражданского оборота.

Следует отметить, что представители кредиторов не ограничены в способах доказывания фактической подконтрольности должника теневому контролирующему лицу. Как показывает анализ судебной практики, адвокаты прибегают к более необычным способам доказывания наличия у теневого бенефициара статуса КДЛ. Например, наряду с другими представленными доказательствами, подтверждающими факт наличия у лица контроля над должником, судами было принято во внимание, что у лица, формально не имеющего распорядительных полномочий, на территории офиса должника находился личный кабинет8. В другом деле суды приняли в качестве доказательств то обстоятельство, что теневое контролирующее лицо принимало окончательное решение о приеме на работу ключевых сотрудников9.

Однако задача доказывания факта наличия у тайного бенефициара статуса КДЛ будет лишена практического смысла, если в ходе судебного разбирательства теневой бенефициар успеет спрятать принадлежащие ему активы. Противодействовать этому предназначен процессуальный механизм в виде института обеспечительных мер (таких, например, как наложение ареста на счета или иное имущество данного лица).

О применении обеспечительных мер

Многим практикующим юристам известно, что на деле удовлетворение судами ходатайств о принятии обеспечительных мер оставляет желать лучшего. В связи с этим такое ходатайство должно содержать детальное обоснование необходимости наложения обеспечительных мер. Для иллюстрации данного подхода приведем ряд примеров, когда суд наложил обеспечительные меры, а также рассмотрим, чем он руководствовался при принятии соответствующего решения.

Суд наложил обеспечительные меры на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, поскольку заявителем был доказан факт невозможности исполнения судебного акта в случае непринятия обеспечительных мер. В частности, суд принял во внимание сведения о том, что КДЛ является фигурантом уголовных дел, связанных с уклонением от уплаты налогов и незаконным предпринимательством, и у суда не было оснований полагать, что КДЛ не будет предпринимать действия по сокрытию имущества в ходе рассмотрения дела о привлечении его к субсидиарной ответственности. В связи с этим наложение обеспечительных мер является обоснованным10.

В другом деле суд при наложении обеспечительных мер руководствовался размером заявленных заявителем имущественных требований, а именно 2 721 868 000 рублей. Как отметил в своем постановлении суд, сумма заявленных к взысканию требований столь значительна, что любое ухудшение имущественного положения КДЛ способно существенно снизить вероятность фактического поступления денежных средств в конкурсную массу. В связи с этим принятие обеспечительных мер в первую очередь необходимо для сохранения имущества КДЛ в размере, достаточном для удовлетворения заявленных требований11.

Не менее интересным является случай, когда суд, накладывая обеспечительные меры, сослался на то, что лица, в отношении которых приняты эти меры, являются руководителями юридических лиц, входящих в одну группу с должником, с которыми осуществлялись сделки, признанные судом недействительными как направленные на вывод активов. Оборот ценных бумаг и денежных средств осуществлялся внутри этой группы лиц, в связи с чем в рассматриваемом случае необходимо установить реальных бенефициаров и получателей денежных средств, что возможно только в рамках рассмотрения спора о привлечении к субсидиарной ответственности по существу, а без принятия обеспечительных мер в отношении указанных лиц возможность исполнения судебного решения ставится под сомнение12.

Стоит отметить, что все выводы, сформулированные в приведенных выше судебных актах о наложении обеспечительных мер, применимы при рассмотрении дел о привлечении теневых бенефициаров к субсидиарной ответственности13, поскольку конечной целью принятия обеспечительных мер является сохранение имущества КДЛ в размере, достаточном для удовлетворения заявленных требований.

О некоторых общих закономерностях в работе адвоката по делам рассматриваемой категории

По нашему мнению, представителю кредитора в деле о банкротстве должника для эффективного взыскания задолженности необходимо уделять пристальное внимание работе по сбору доказательств для выявления конечных бенефициаров должника, любой информации, свидетельствующей о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего. В данном вопросе нельзя полностью полагаться лишь на компетенцию арбитражного управляющего. К сожалению, нередки случаи так называемого контролируемого банкротства, когда арбитражный управляющий избирается большинством голосов «дружественных» кредиторов. В такой ситуации работа арбитражного управляющего по привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности будет проведена формально и не принесет для кредиторов желаемых результатов.

В процессе сбора доказательств представителю могут помочь различные информационные системы: Контур. Фокус, СПАРК, Коммерсантъ КАРТОТЕКА и др. Указанные системы позволяют анализировать не только строение косвенных взаимосвязей в различных структурах (выявлять конечных бенефициаров), но и генерировать подборку сообщений из СМИ, которые могут быть весьма полезны при формировании доказательственной базы.

Как отмечалось выше, не следует исключать возможность обращения к частным детективным агентствам с целью сбора необходимой информации.

Также важно не пренебрегать возможностью получить свидетельские показания сотрудников компании-должника или его контрагентов. При опросе свидетелей особое внимание необходимо обращать на вопросы, связанные с выявлением лиц, которые действительно принимали ключевые для компании решения.

Работу по розыску информации целесообразно проводить последовательно:

  • проанализировать синхронность действий должника с другими юридическими или физическими лицами, выявить группу таких лиц и предполагаемое синхронное, нелогичное для должника поведение, наносящее ущерб ему самому;
  • приступить к первичному сбору доказательств, достаточных для того, чтобы убедить суд в наложении обеспечительных мер на имущество выявленных юридических или физических лиц, пока представитель продолжает свою работу по сбору доказательств, подтверждающих наличие у данных лиц статуса КДЛ;
  • наглядно проиллюстрировать доказательства в приложениях к процессуальному документу, а также демонстрировать в ходе судебного заседания различные схемы взаимосвязанности решений должника и контролирующих его лиц;
  • в процессе сбора доказательств следует обратить особое внимание на их логическую взаимосвязь и очевидные косвенные доказательства, а также представить как можно больше подобных доказательств в суде, наглядно иллюстрируя алогичность поведения должника при определенных действиях и акцентируя внимание на признаках осуществления контроля за должником со стороны привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц.

Обеспечение эффективности проведения процедуры банкротства и в конечном счете размер удовлетворения требований кредиторов зависят от реализации указанных рекомендаций.


1 См.: постановления Девятого ААС от 8 апреля 2019 г. № 09АП12938/2019 по делу № А40–143265/13; АС Западно-Сибирского округа от 14 мая 2020 г. № Ф04–6717/2018 по делу № А27–10849/2017; постановление АС Уральского округа от 3 августа 2020 г. № Ф09–7455/18 по делу № А60–35727/2016 (определением ВС РФ от 1 декабря 2020 г. № 309-ЭС19–2822(3) отказано в передаче дела № А60– 35727/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

2 См.: постановления АС Уральского округа от 26 марта 2019 г. № Ф09–223/19 по делу № А60–14008/17 (определением ВС РФ от 29 июля 2019 г. № 309-ЭС19–10985 отказано в передаче дела № А60–14008/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления); от 25 марта 2021 г. № Ф09–11259/10 по делу № А60–10944/2010.

3 См.: определение СКСЭ ВС РФ от 7 октября 2019 г. № 307-ЭС17–11745(2) по делу № А56–83793/2014; постановление АС Московского округа от 26 декабря 2016 г. № Ф05–19470/2016 по делу № А40–56167/2016.

4 Определение СКЭС ВС РФ от 7 октября 2019 г. № 307-ЭС17–11745(2) по делу № А56–83793/2014.

5 См.: постановления Семнадцатого ААС от 18 февраля 2019 г. № 17АП14620/2018-АК по делу № А60–9321/2018; АС Северо-Западного округа от 5 марта 2021 г. № Ф07–1482/2021 по делу № А56–119178/2017.

6 См.: постановления АС Московского округа от 17 января 2020 г. № Ф05–15106/2018 по делу № А40–74571/2016 (определением ВС РФ от 6 апреля 2020 г. № 305-ЭС19–14816(2,3) отказано в передаче дела № А40–74571/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления); от 20 августа 2020 г. № Ф05–1511/2019 по делу № А41–51095/2016 (определением ВС РФ от 18 января 2021 г. № 305-ЭС19–25006(4,5,6,7,8) отказано в передаче дела № А41–51095/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления); от 25 марта 2021 г. № Ф05–11517/2016 по делу № А41–24723/2014.

7 См.: определение СКЭС ВС РФ от 15 февраля 2018 г. № 302-ЭС14–1472(4,5,7) по делу № А33–1677/2013 (аналогичные выводы приведены в определениях СКЭС ВС РФ от 14 февраля 2019 г. № 305-ЭС18–17629 по делу № А40–122605/2017; от 28 марта 2019 г. № 305-ЭС18–17629 (2) по делу № А40–122605/2017; от 19 июня 2020 г. № 301-ЭС17–19678 по делу № А11–7472/2015; от 31 августа 2020 г. № 305-ЭС19–24480 по делу № А41–22526/2016).

8 См.: постановление АС Московского округа от 31 августа 2017 г. № Ф05– 15198/2015 по делу № А40–178997/14 (определением ВС РФ от 29 ноября 2017 г. № 305-ЭС17–17279 отказано в передаче дела № А40–178997/2014 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.); постановления Девятого ААС от 8 апреля 2019 г. № 09АП12938/2019 по делу № А40–143265/13; от 24 июня 2015 г. № 9АП24715/2015; № 09АП22993/2015; № 09АП22353/2015 по делу № А40–119763/10.

9 См.: постановление АС Дальневосточного округа от 19 сентября 2019 г. № Ф03– 4184/2019 по делу № А04–4400/2015 (определением ВС РФ от 9 декабря 2019 г. № 303-ЭС16–17459(2) отказано в передаче дела № А04–4400/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

10 См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 15 июня 2020 г. № Ф04– 589/2020 по делу № А81–7525/2017.

11 См.: постановление АС Московского округа от 25 декабря 2020 г. № Ф05– 2506/2017 по делу № А40–21255/2016.

12 См.: постановление АС Уральского округа от 10 февраля 2020 г. № Ф09–4793/17 по делу № А50–25819/2016.

13 См.: постановление АС Уральского округа от 18 июня 2021 г. № Ф09–11646/16 по делу № А50–12050/2016.