08.12.2021 Как выработать тактику и стратегию защиты члена совета директоров, которому грозит привлечение к субсидиарной ответственности АГ

Материал выпуска № 23 (352) 1-15 декабря 2021 года.

Автор статьи, анализируя положения законодательства о банкротстве и соответствующие разъяснения Пленума ВС РФ, дает практические рекомендации лицам, представляющим интересы членов совета директоров организации-банкрота, отмечая, что споры данной категории являются сугубо индивидуальными и выработка стратегии защиты всегда определяется исходя из фактических обстоятельств конкретного дела.

С внесением изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве), в том числе введением в него главы III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве», а также принятием постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53), в правоприменительной практике значительно расширился круг субъектов, которые могут быть признаны лицами, контролирующими должника, и привлечены к субсидиарной ответственности.

В связи с этим все более актуальным становится вопрос о привлечении членов совета директоров к субсидиарной ответственности, так как именно данные лица вправе участвовать в принятии управленческих решений в хозяйственных обществах. На этом факте большинство арбитражных управляющих и основывают требования к членам совета директоров.

Тактика и стратегия защиты члена совета директоров, к которому в рамках дела о банкротстве предъявлено требование о привлечении к субсидиарной ответственности, индивидуальна в каждом отдельно взятом случае, однако можно выделить некоторые общие закономерности.

Кого можно счесть контролирующим лицом?

В соответствии с положениями ст. 61.10 Закона о банкротстве контролирующим должника может быть признано лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться:

  • в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;
  • в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;
  • в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника и проч., предоставляющих возможность определять действия должника);
  • иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника другим способом.

Дополнительно в Постановлении № 53 разъяснено, что осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, в отношении которого ставится вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, то такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Применительно к членам совета директоров указанные положения Закона о банкротстве необходимо рассматривать в совокупности с нормами корпоративного законодательства, прежде всего, Федеральных законов от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Компетенция членов совета директоров определяется уставом каждого общества и может предусматривать, в частности: избрание единоличного исполнительного органа (руководителя) общества; одобрение крупных сделок и сделок с заинтересованностью; определение приоритетных направлений деятельности общества; утверждение финансовых результатов общества.

Именно наличие у совета директоров указанных полномочий, в совокупности с положениями Закона о банкротстве, устанавливающими признаки контролирующего лица, как правило, и является основанием для предъявления членам совета директоров требований о привлечении к субсидиарной ответственности.

Таким образом, первым шагом при разработке тактики защиты члена совета директоров от субсидиарной ответственности является изучение устава организации-должника и определение компетенции совета директоров.

Если по итогам выяснится, что совет директоров вправе оказывать влияние на деятельность должника, принимая соответствующие решения (см. выше), то члены совета директоров будут признаны контролирующими должника лицами. Если выяснится обратное, то возможно ставить вопрос об отсутствии у члена совета директоров статуса контролирующего лица как такового, что может уже на начальном этапе рассмотрения требований привести к отказу в их удовлетворении.

Впрочем, само по себе наличие статуса контролирующего должника лица еще не свидетельствует о возможности привлечения к субсидиарной ответственности. И здесь будет уместно перейти ко второму этапу выстраивания тактики защиты.

Опровержение взаимосвязи причин и следствий

Вторая линия обороны: это анализ конкретных действий члена совета директоров и их причинно-следственная связь с возникновением признаков объективного банкротства. Как указано в ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Постановление № 53 разъясняет, что неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности:

  • в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-«однодневкой» и т.п.);
  • в даче указаний по поводу совершения явно убыточных операций;
  • в назначении на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации;
  • в создании и поддержании такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Это означает, что по общему правилу контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме. В данном случае презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Если анализ устава показал, что в компетенцию совета директоров входит одобрение совершения сделок, то необходимо переходить к анализу участия конкретного члена совета директоров в принятии решения.

В случае если член совета директоров голосовал против заключения сделки (а в идеальном варианте – предпринял шаги для оспаривания такого решения), то также можно говорить об отсутствии причинно-следственной связи между действиями этого лица и банкротством должника, что является основанием для отказа в удовлетворении требований.

Если член совета директоров все же голосовал за одобрение сделки, то необходимо рассмотрение обстоятельств конкретной сделки. В данном случае применяются общие правила для определения причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения сделки. Соответственно, необходимо доказать, что сделка не являлась убыточной; получено равноценное встречное представление; целью сделки было получение положительного экономического эффекта для должника.

Указанное правило применимо и к иным управленческим решениям. Всегда нужно устанавливать добросовестность и экономическую целесообразность того или иного действия члена совета директоров.

Особо стоит подчеркнуть, что член совета директоров не всегда по умолчанию является контролирующим должника лицом, как было описано выше, но это всегда аффилированное лицо, и это влечет установление заинтересованности по отношению к должнику. Следовательно, во всех спорах о привлечении члена совета директоров к субсидиарной ответственности будет применяться повышенный стандарт доказывания, что влечет «обратное» бремя доказывания: все факты – отсутствие статуса контролирующего лица, причинно-следственных связей, причинения вреда, – должен доказать именно член совета директоров, в отношении которого ставится вопрос о субсидиарной ответственности.

Резюмируя, скажем, что основными стадиями выработки тактики защиты члена совета директоров являются определение компетенции совета директоров, установление наличия статуса контролирующего должника лица, участие в принятии конкретных решений, определение причинно-следственной связи между принятыми решениями и объективным банкротством должника.

При этом следует помнить, что все споры данной категории являются сугубо индивидуальными и выработка стратегии защиты всегда определяется исходя из фактических обстоятельств конкретного дела.