08.12.2021 Рекомендации по стратегии защиты члена совета директоров в обособленном споре о привлечении к субсидиарной ответственности АГ

Материал выпуска № 23 (352) 1-15 декабря 2021 года.

В настоящей статье автор рассказывает, как стратегически строится защита члена совета директоров от привлечения к субсидиарной ответственности, что необходимо доказать и какие средства доказывания следует использовать на каждой стадии подготовки обособленного спора к судебному разбирательству, когда следует применить творческий подход. По его мнению, процесс защиты рассматриваемой категории лиц представляет собой довольно сложную и комплексную задачу, которую следует решать, занимая активную процессуальную позицию и используя сформулированные в статье рекомендации.

Первый российский закон о банкротстве был принят еще в 1998 г. Современный – Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (с изм.) «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) в полную силу заработал относительно недавно. Долгие годы должники и контролирующие их лица с легкостью проходили эту процедуру, сохраняя за собой основные активы и оставляя кредиторов ни с чем.

Практика знала массу способов формирования контролируемой кредиторской задолженности, с помощью которой должник сам успешно управлял собственным банкротством. Подобная картина складывалась более 10 лет, но в настоящее время все радикальным образом изменилось, в том числе благодаря тому, что эффективно заработал и ранее существовавший институт субсидиарной ответственности. Последовательное развитие судебной практики привело к тому, что в числе контролирующих должника лиц, несущих субсидиарную ответственность по его обязательствам, все чаще стали упоминаться и члены совета директоров. Именно поэтому ощутимую практическую ценность приобретают рекомендации по защите этой категории лиц от претензий кредиторов.

Стратегически защита члена совета директоров от привлечения к субсидиарной ответственности разделяется на две самостоятельные фазы:

1) определение размера и временного периода ответственности, который в принципе мог бы быть инкриминирован соответствующему лицу;

2) анализ конкретных фактических обстоятельств обособленного спора и доказательств, их подтверждающих.

I. Размер и временной период субсидиарной ответственности

Как показывает практический опыт, конкурсные управляющие и кредиторы, обращаясь с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, не особо вникают в тонкости и обычно просят привлечь к субсидиарной ответственности по нехитрой формуле: «всех и за все». Такой особенно любимый АСВ подход порождает совершенно нелепые ситуации, когда члена совета директоров требуют привлечь к субсидиарной ответственности как за одобрение сделок, которые имели место уже после прекращения его полномочий, так и за заключение сделок, к которым он и вовсе не имел никакого касательства.

Несмотря на то что какие-либо процессуальные средства для гарантированного понуждения заявителя по обособленному спору четко очертить границы, в пределах которых член совета директоров мог теоретически быть привлеченным к субсидиарной ответственности, отсутствуют, практика все же выработала определенные рекомендации.

В ходе предварительного судебного заседания следует заявить суду о решительном несогласии с количеством вменяемых сделок и охваченным временным периодом, должным образом этот довод мотивировав. С весьма высокой долей вероятности уважаемый суд не захочет тратить свое драгоценное время на выяснение этих деталей и обяжет заявителя уточнить требования в отношении каждого из лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности.

Предвидя возражения со ссылкой на ст. 65 АПК РФ, стоит заметить, что суд в данной ситуации будет, скорее, руководствоваться принципом процессуальной экономии. Это означает, что получить одну позицию, подготовленную заявителем по всем лицам, куда проще и эффективнее, чем разбираться с несколькими позициями ответчиков. Указанное в то же время вовсе не исключает возможность самостоятельной процессуальной активности в этом направлении.

Наилучшим результатом будет представленный конкурсным управляющим дополнительный расчет убытков, причиненных каждой сделкой (группой однотипных сделок), применительно к группам контролирующих должника лиц, имеющим отношение к каждой из них.

Получив на стадии подготовки обособленного спора к судебному разбирательству такой результат, первую фазу защиты можно считать успешно реализованной.

II. Доказывание отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности

II.1. Отсутствие статуса контролирующего должника лица

В силу ст. 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться: 1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; 2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; 3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подп. 2 п. 4 названной статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); 4) иным образом, в том числе, путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Также, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п. 1 ст. 53.1 Гражданского кодекса РФ.

Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом и по иным основаниям.

Анализ вышеприведенных установлений показывает, что на члена совета директоров хозяйственного общества не распространяются установленные законом презумпции. Именно поэтому наличие особого правового статуса контролирующего лица у члена совета директоров хозяйственного общества, привлекаемого к субсидиарной ответственности, подлежит доказыванию заявителем на общих основаниях.

К этому выводу приводит буквальное толкование подп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, в котором устанавливается презумпция статуса контролирующего должника лица. Это лицо является контролирующим, если оно являлось руководителем должника или его управляющей организацией, членом исполнительного органа, ликвидатором, а также членом ликвидационной комиссии. Таким образом, данная норма не предусматривает возможности ее прямого применения в деле о привлечении к субсидиарной ответственности члена совета директоров без особых, экстраординарных причин.

Но жизнь, как известно, значительно богаче. В широко известном деле АО «Теплоучет» (определение ВС РФ от 22 июня 2020 г. по делу № 307-ЭС19–18723(2, 3)) Верховный Суд РФ помимо ряда критериев, являющихся основополагающими для привлечения членов совета директоров к субсидиарной ответственности, сформулировал опровержимую презумпцию о том, что члены совета директоров могут рассматриваться в качестве контролирующих должника лиц, поскольку не доказано обратное. Данный подход вызвал неоднозначную реакцию в юридическом сообществе, но из него следует один практический вывод.

Представитель должен доказывать, что его доверитель – член совета директоров не является контролирующим должника лицом, в том числе, поскольку:

  • является независимым директором (если это соответствует действительности);
  • не состоит и никогда не состоял в родственных отношениях с руководителем должника; – никогда не обладал правами на совершение сделок от имени должника, основанными на любых полномочиях;
  • никогда не занимал и не замещал никаких иных должностей в органах управления должника;
  • никогда не принуждал руководителя должника к заключению сделок и не оказывал на него определяющего влияния;
  • никогда не являлся руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии последнего;
  • никогда не имел права самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем половиной долей уставного капитала должника, который является хозяйственным обществом, а также не имел права назначать (избирать) руководителя должника;
  • никогда не извлекал выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ,

так и ссылаться на недоказанность заявителем всех перечисленных выше обстоятельств.

В этой связи уместной будет ссылка на п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»: суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Таким образом, отсутствие статуса контролирующего лица у члена совета директоров является серьезным аргументом для отказа судом в привлечении его к субсидиарной ответственности.

II.2. Оценка сделки (сделок), вменяемой в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности

Практический опыт показывает, что члену совета директоров, привлекаемому к субсидиарной ответственности, обычно вменяется в вину одобрение сделок, повлекших неблагоприятные экономические последствия для общества.

Вместе с тем для полноты картины следует отметить, что иногда встречаются попытки вменения члену совета директоров бездействия, повлекшего тяжкие последствия. Однако подобная конструкция в подавляющем большинстве ситуаций успешно разбивается небольшим экскурсом в корпоративную отрасль с подробным и вдумчивым осмыслением компетенции совета директоров как органа управления хозяйственного общества. И лишь в совсем уж редких случаях, когда в соответствии с учредительными документами упомянутый орган наделен правом образования и прекращения полномочий единоличного исполнительного органа, ссылки на вредоносное бездействие члена совета директоров могут потребовать более серьезного внимания.

Детальный же анализ вменяемой сделки, как правило, приводит к выводам, исключающим возможность привлечения к субсидиарной ответственности. Например, она совершалась в ходе осуществления обществом обычной хозяйственной деятельности, но требовала одобрения в силу того, что являлась сделкой с заинтересованностью: банк выдавал кредит компании, аффилированной с председателем правления, на рыночных условиях и под надежное и достаточное обеспечение, которое в дальнейшем в результате недобросовестных действий того же руководителя банка было утрачено.

Несмотря на то что всякая сделка имеет массу особенностей и нюансов, существует несколько признаваемых практикой критериев ее оценки. Вот лишь некоторые из них:

  • ординарность/экстраординарность;
  • экономическая целесообразность (даже передача основных средств предприятия, например, в возвратный лизинг может быть экономически целесообразна при наличии антикризисного плана восстановления платежеспособности предприятия с последующим обратным выкупом предмета лизинга);
  • эквивалентность встречного предоставления, реальность его получения должником;
  • степень соответствия условий сделки объективному рынку.

Задача всестороннего анализа вменяемой сделки открывает широкий простор для творчества юриста, которым не следует пренебрегать. Для целей доказывания соответствия сделки рыночным условиям можно использовать заключения оценщиков, справочные и статистические данные по соответствующим отраслям, антикризисные планы финансового оздоровления должника и многое другое.

И, наконец, в этой связи полезно будет напомнить, что в силу п. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

II.3. Оценка наличия причинно-следственной связи между действиями члена совета директоров и объективным банкротством (убытками) хозяйственного общества

Для целей привлечения к субсидиарной ответственности важнейшим является вопрос о наличии причинноследственной связи между действиями (бездействием), вменяемыми члену совета директоров хозяйственного общества, и наступлением объективного банкротства последнего (причинении обществу убытков в спорах об их взыскании).

Наличие данного элемента состава должен доказать тот, кто инициировал соответствующий обособленный спор. Но, несмотря на упомянутое правило распределения бремени доказывания, член совета директоров, привлекаемый к субсидиарной ответственности, вправе самостоятельно доказывать его отсутствие.

В этом может помочь финансово-экономическая экспертиза, которая должна ответить на основной вопрос: «Привели ли вменяемые действия к объективному банкротству общества?» и ряд сопутствующих, они определяются уникальными обстоятельствами конкретного обособленного спора.

В случае, если суд оставит без удовлетворения соответствующее ходатайство, следует самостоятельно организовать проведение аналогичного исследования, приобщив его результаты в материалы спора.

Следует также отметить, что отсутствие причинно-следственной связи можно и следует подтверждать и иными средствами доказывания.

В рассмотренном ранее примере с выдачей кредита уже после одобрения сделки, первоначально заключенной при наличии адекватного и ликвидного обеспечения, это обеспечение было утрачено по вине председателя правления банка, что и привело к невозможности взыскания долга и убыткам в соответствующей сумме.

Члены же совета директоров, одобрившие сделку в ее первоначальной конфигурации, никакого отношения к утрате обеспечения не имеют, а потому вменять им невозможность взыскания кредита с заемщика нет никаких оснований. Невозврат кредита явился следствием именно утраты обеспечения, поскольку оно в полной мере обеспечивало его взыскание в любой ситуации.

При таких обстоятельствах действия членов совета директоров, одобривших сделку, нельзя признать ни неразумными, ни недобросовестными. Между ними и убытками банка очевидно отсутствует причинно-следственная связь, что исключает возможность привлечения названных лиц как к субсидиарной ответственности, так и к ответственности в виде взыскания убытков.

II.4. Дополнительные специальные условия для привлечения члена совета директоров к субсидиарной ответственности

Совет директоров является периодически действующим органом управления хозяйственного общества, который в силу своей компетенции определяет стратегию его развития, одобряет заключение наиболее значимых сделок. При этом члены совета директоров не участвуют в повседневном оперативном управлении предприятием.

Именно поэтому одобрение членом совета директоров даже существенно убыточной сделки само по себе не является достаточным для констатации его вины в невозможности погашения требований кредиторов и привлечения к субсидиарной ответственности.

К ответственности подлежит привлечению то лицо (член совета директоров), которое инициировало совершение подобной сделки и/или получило, в том числе потенциальную, выгоду от ее совершения. Такой подход сформулирован Верховным Судом РФ в абз. 3 п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 53. К аналогичным выводам Верховный Суд РФ пришел, например, и в уже упоминавшемся определении от 22 июня 2020 г. № 307-ЭС19–18723 (2,3) по делу АО «Теплоучет» № А56– 26451/2016.

Лицо, заявившее требование о привлечении к субсидиарной ответственности члена совета директоров, обязано доказать, что заключение сделки, вменяемой в качестве основания для привлечения его к субсидиарной ответственности, было инициировано именно им. Кроме того, необходимо доказать, что такой член совета директоров извлек или мог бы извлечь выгоду из проблемной сделки.

Осуществляя защиту члена совета директоров, можно и нужно доказывать обратное. Для этих целей в первую очередь следует проанализировать протокол соответствующего заседания, где рассматривался вопрос об одобрении сделки, а также обстоятельства созыва заседания. Обычно в протоколе содержатся сведения о лице, внесшем предложение об одобрении сделки, а также о том, кто выступил с инициативой созыва заседания совета директоров.

Процесс доказывания отсутствия факта извлечения выгоды из сделки, вменяемой в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности, требует более серьезного анализа и творческого подхода. При этом следует использовать любые подходящие средства доказывания: от констатации простого факта недоказанности соответствующего обстоятельства заявителем по обособленному спору до тщательного изучения структуры владельческого контроля над компанией-контрагентом по сделке.

Таким образом, процесс защиты члена совета директоров от привлечения к субсидиарной ответственности представляет собой довольно сложную и комплексную задачу, которую следует решать, занимая активную процессуальную позицию и используя сформулированные выше рекомендации.

Несмотря на довольно универсальный характер этих рекомендаций, каждый обособленный спор является уникальным.

Споры о привлечении к субсидиарной ответственности весьма схожи со спорами о взыскании убытков с членов органов управления хозяйственного общества.

В этой связи полезно заметить, что согласно информационному письму Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 167 «Рекомендации по применению критериев сложности споров, рассматриваемых арбитражными судами Российской Федерации» споры о взыскании убытков относятся к делам особой сложности.

* * *

В заключение хочется напомнить потенциальным заявителям, что согласно абз. 3 п. 18 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» судебные расходы лиц, в пользу которых был принят судебный акт по соответствующему обособленному спору, подлежат возмещению лицами, не в пользу которых был принят данный судебный акт.

При этом взыскиваемые суммы могут оказаться довольно внушительными. Так с заявителя по обособленному спору о взыскании убытков в деле о банкротстве № А75– 8515–2015, в котором автор настоящей статьи принимал участие, успешно защищая интересы привлекаемых к ответственности лиц, было взыскано почти 864000 руб. Судебный акт вступил в законную силу.