09.02.2022 О недопустимом ухудшении положения обвиняемого при пересмотрах дела АГ

Материал выпуска № 3 (356) 1-15 февраля 2022 года.

В статье рассматриваются и подвергаются анализу наиболее часто допускаемые судами нарушения правил о пределах судебного разбирательства и обжалования с учетом их последствий – ухудшения положения осужденных. Например, расширение набора квалифицирующих признаков, изменение признака субъективной стороны на составообразующий, отказ в признании обстоятельств смягчающими и т.п. Выявив подобные нарушения, можно смело использовать их при составлении и подаче кассационных жалоб, добиваясь возврата дела на новое рассмотрение либо, когда это возможно, изменения судебных актов кассационным судом.

Нормативно недопустимость ухудшения положения обвиняемого в суде первой инстанции установлена ст. 252 УПК РФ. Согласно конституционно-правовому толкованию этой нормы ее положения призваны обеспечить отправление правосудия по уголовным делам согласно присущим демократическому правовому государству принципам гарантирования каждому защищать свои права и свободы всеми не запрещенными законом способами, обеспечения обвиняемому права на защиту, а также состязательности и равноправия сторон (ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 11, 15, 16 УПК РФ). Данная норма предусматривает обязанность суда проводить разбирательство только по предъявленному обвинению и содержит запрет на изменение в сторону, ухудшающую положение обвиняемого. Тем самым данная норма устанавливает дополнительные гарантии реализации обвиняемым его права на судебную защиту1.

Для проверочных инстанций пределы судебного разбирательства и границы для ухудшения положения обвиняемого сужаются еще больше, так как они задаются не только сроками (при кассационном пересмотре положение осужденного может быть ухудшено в течение одного года, ст. 401.6 УПК РФ), но и доводами жалобы потерпевшего или представлением прокурора2.

Например, при пересмотре судебного решения в кассационном порядке суд вправе вынести определение, влекущее за собой ухудшение положения осужденного, оправданного или лица, дело в отношении которого прекращено, лишь по тому правовому основанию и по тем доводам, которые указаны в кассационном представлении прокурора, кассационной жалобе потерпевшего, его представителя (п. 20 постановления Пленума ВС РФ от 25 июня 2019 г. № 19, далее – Постановление № 19). Если жалоба потерпевшего или представление прокурора по групповому делу поданы на ухудшение положения только одного осужденного, то суд кассационной инстанции не может выйти за рамки жалобы и ухудшить положение других лиц (ч. 5 ст. 401.16 УПК РФ, п. 18 Постановления № 19).

Важно подчеркнуть: доводы в пользу ухудшения должны быть изложены непосредственно в жалобе или представлении. Высказать их только в судебном заседании недостаточно. Так, Второй кассационный суд общей юрисдикции отклонил доводы прокурора, изложенные им исключительно в судебном заседании, поскольку в кассационном представлении доводов о необходимости отмены приговора судом кассационной инстанции, об учете при его вынесении судимостей осужденного и о признании в его действиях опасного рецидива преступлений не имеется. «В своем представлении его автор не соглашается лишь с указанием суда апелляционной инстанции на отсутствие у К. опасного рецидива. Судебная коллегия также не может принять во внимание мнение участвующего в суде кассационной инстанции прокурора о необходимости отмены приговора суда по не указанным в кассационном представлении основаниям, ухудшающим положение осужденного, поскольку это нарушит его право на защиту, а также право быть судимым справедливым и беспристрастным судом»3.

Правила, задающие пределы полномочий суда по корректировке обжалованных решений, действуют и для апелляции (ст. 389.24 УПК РФ, п. 16, 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. № 26).

Доктринально существование таких ограничений обусловлено действием принципа favor defensionis (благоприятствование защите)4. Несмотря на простоту (возможно, кажущуюся) этих правил, суды при пересмотрах нередко их нарушают.

Расширение набора квалифицирующих признаков

Одно из наиболее вопиющих нарушений правила о пределах ухудшения положения осужденного – это добавление судом апелляционной инстанции нового квалифицирующего признака к той квалификации, которая уже была дана судом первой инстанции, при отсутствии жалобы потерпевшего или представления прокурора. Так, Басманный районный суд г. Москвы квалифицировал действия осужденных как принуждение к совершению сделки под угрозой применения насилия при отсутствии признаков вымогательства, организованной группой. Московский городской суд, пересматривая приговор по апелляционным жалобам стороны защиты, квалифицировал те же действия осужденных как принуждение к совершению сделки не только под угрозой применения насилия, но и под угрозой повреждения чужого имущества. Второй кассационный суд общей юрисдикции исключил это «дополнение» и смягчил наказание всем осужденным5.

Изменение признака субъективной стороны на составообразующий

При разрешении судами апелляционной инстанции вопросов квалификации встречаются и более радикальные «улучшения» обвинения in defavorem (т.е. при ухудшении положения обвиняемого). Так, Московский городской суд признал ошибочность указания в приговоре по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ на косвенный умысел осужденного, поскольку покушение на убийство может быть только с прямым умыслом. При этом в апелляционном приговоре он «поменял» косвенный умысел на прямой, чтобы устранить допущенное судом первой инстанции нарушение. Второй кассационный суд общей юрисдикции счел это ухудшением положения осужденного, поскольку «направленность умысла в данном случае влияет на квалификацию преступления»6, а на квалификацию с косвенным умыслом не жаловался ни прокурор, ни потерпевший.

Отказ в признании обстоятельств смягчающими

Еще одна распространенная ошибка: при отсутствии жалобы потерпевшего или представления прокурора суд исключает в ходе пересмотра обстоятельства, ранее признанные смягчающими другим судом.

Был вынесен приговор, в котором смягчающими обстоятельствами были признаны активное способствование: раскрытию и расследованию преступления; изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления; розыску имущества, добытого в результате преступления, а также мнения потерпевшей и ее представителя, не настаивавших на строгом наказании подсудимого. Этот приговор был отменен президиумом областного суда с направлением дела на новое рассмотрение ввиду неверного определения вида рецидива преступлений и режима исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать наказание. При новом рассмотрении уголовного дела суд не признал указанные обстоятельства подпадающими под п. «и» ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 61 УК РФ. Второй кассационный суд общей юрисдикции исправил эту ошибку и подчеркнул: «Вопрос об усилении С.Р. наказания ни в кассационном представлении прокурора, ни в постановлении президиума областного суда не ставился, как и вопрос о том, что в действиях С.Р. отсутствует активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

Своих суждений в этой части судом в приговоре не дано, однако наказание по п. “в” ч. 3 ст. 158 УК РФ С.Р. назначено такое же, как и первым приговором, тем самым в нарушение требований ч.ч. 6 и 7 ст. 401.16 УПК РФ суд ухудшил положение осужденного»7.

Отмена ст. 64 УК РФ при наличии тех же самых смягчающих обстоятельств

С предыдущим нарушением сходна ситуация, когда суд при апелляционном рассмотрении или при новом разбирательстве по первой инстанции после возврата дела исключает ранее примененную ст. 64 УК РФ, хотя сторона обвинения об этом не просит. Аналогичные нарушения могут быть связаны с применением и других льготных правил назначения наказания (например, ст. 73 УК РФ)8.

М. был осужден приговором Тверского районного суда г. Москвы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет. Апелляционным определением Московского городского суда действия М. были переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ, наказание снижено до 5 лет лишения свободы. При этом суд апелляционной инстанции исключил ссылку на ст. 64 УК РФ, хотя представления прокурора об этом не было. Второй кассационный суд общей юрисдикции вернул ссылку на ст. 64 УК РФ и с учетом этого снизил наказание М. до 2 лет 9 месяцев лишения свободы, поскольку положения ст. 389.24 УПК РФ «относятся не только к приговору в целом, но и к отдельным обстоятельствам, установленным судом первой инстанции. Как видно из приговора, суд первой инстанции при назначении наказания М. признал имеющуюся совокупность смягчающих обстоятельств исключительной, позволяющей применить ст. 64 УК РФ. Суд апелляционной инстанции, признавая те же обстоятельства смягчающими, указал на отсутствие оснований для применения ст. 64 УК РФ и не привел мотивы такого решения»9.

Похожая ошибка была допущена Московским городским судом, который переквалифицировал действия Д. с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ и при этом исключил ссылку на примененную судом первой инстанции ч. 1 ст. 62 УК РФ в связи с наличием в действиях Д. рецидива, «блокирующего» применение ч. 1 ст. 61 УК РФ. Несмотря на то что рецидив действительно «блокирует» применение правила о дробях, предусмотренного ч. 1 ст. 62 УК РФ, однако представления прокурора или жалобы потерпевшего на этот счет не было. А суд апелляционной инстанции был не вправе по собственной инициативе исправлять это нарушение10.

Изменение вида исправительного учреждения

Изменение вида исправительного учреждения на более жесткий по инициативе самого суда также не допускается. Бабушкинский районный суд г. Москвы назначил М. отбывание наказания в колонии-поселении. Московский городской суд изменил вид исправительного учреждения на колонию общего режима. Второй кассационный суд общей юрисдикции расценил это как выход in defavorem за пределы апелляционной жалобы потерпевшего, поскольку тот просил об усилении наказания М. до 3 лет лишения свободы в колонии-поселении, но не просил ужесточать вид исправительного учреждения11.

Ухудшение положения осужденного с выходом за рамки жалоб или представления недопустимо не только по материально-правовым вопросам (квалификация, назначение наказания), но и по процессуальным.

Получение «обвинительных» доказательств судом по собственной инициативе

Интересная процессуальная ситуация сложилась при рассмотрении уголовного дела в отношении Б.: Московский городской суд отменил приговор, сославшись на то, что суд первой инстанции, признав протокол осмотра места происшествия недопустимым доказательством, положил в основу приговора фототаблицу, которая является неотъемлемой частью этого протокола. Для устранения этого нарушения суд апелляционной инстанции дополнительно допросил в судебном заседании свидетелей об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия и с учетом этого положил в основу апелляционного приговора новое доказательство – тот самый «реанимированный» протокол осмотра места происшествия, который ранее суд первой инстанции признал недопустимым. Второй кассационный суд общей юрисдикции отменил столь своеобразный апелляционный приговор и направил дело на новое рассмотрение, поскольку «указав в апелляционном приговоре новое доказательство, указывающее на виновность Б., суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что поводом для рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке были только апелляционные жалобы осужденного и его защитника, в которых ставился вопрос о невиновности Б. в совершении инкриминированного ему преступления. Представителем потерпевшего либо прокурором апелляционные жалоба, представление, направленные на ухудшение положения осужденного путем признания дополнительного доказательства виновности осужденного допустимым, не подавались, что указывает на нарушение судом апелляционной инстанции требований ст. 389.24 УПК РФ»12.

Подобная активность суда in defavorem недопустима не только для «реанимации» доказательств, но и для «передоказывания» тех или иных признаков состава преступления.

Калязинский районный суд Тверской области отменил приговор мирового судьи по ч. 1 ст. 167 УК РФ, сославшись на то, что в его описательно-мотивировочной части не указано и не подкреплено доказательствами, причинили ли действия обвиняемого Д. значительный ущерб потерпевшим. При этом суд апелляционной инстанции, вынося апелляционный приговор, не только изучил уже имеющиеся материалы дела, но и получил новые доказательства (допросил заново потерпевших, приобщил справку о доходах одного из потерпевших и копии свидетельств о регистрации транспортных средств). При этом свои выводы относительно значительности ущерба суд апелляционной инстанции мотивировал тем, что потерпевшие имеют общий бюджет, потерпевшая нигде не работает, а заработная плата потерпевшего составляет 20000 руб. в месяц, на иждивении у них имеется несовершеннолетняя дочь.

С таким подходом не согласился Второй кассационный суд общей юрисдикции, который отменил апелляционный приговор и направил дело на новое рассмотрение во вторую инстанцию по следующим основаниям: «Добыв новые доказательства и установив новые обстоятельства, указывающие на наличие обязательного признака объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 167 УК РФ “причинение значительного ущерба”, включив в число лиц, которым преступлением причинен ущерб, помимо ФИО9, еще и ФИО8, суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что поводом для рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке была только апелляционная жалоба осужденного Д., в которой им ставился вопрос о невиновности по всем инкриминируемым ему преступлениям.

Апелляционных жалоб потерпевших либо апелляционного представления государственного обвинителя, направленных на ухудшение положения осужденного путем установления ранее не установленного обязательного признака состава преступления, обоснования его доказательствами, в том числе новыми, а также включение в число лиц, которым преступлением причинен имущественный ущерб, ФИО8, не подавалось, что указывает на грубое нарушение судом апелляционной инстанции требований ст. 389.24 УПК РФ»13.

Тонкости возвращения дела прокурору и последующего рассмотрения дела

Суд вправе вернуть дело прокурору из любой инстанции – от первой до надзора. При этом такой возврат и последующее рассмотрение дела судом подчиняются тем же правилам о пределах полномочий судов проверочных инстанций.

Третий кассационный суд общей юрисдикции удовлетворил кассационную жалобу осужденной М. на апелляционное постановление, которым уголовное дело было возвращено прокурору по тому основанию, что фактические обстоятельства дела, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий М. как более тяжкого преступления. Направляя дело на новое рассмотрение, Третий кассационный суд общей юрисдикции указал, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении КС РФ от 5 декабря 2019 г. № 3271-О, ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ «не может расцениваться как допускающая принятие судом апелляционной инстанции по собственной инициативе решения об отмене не оспоренного прокурором, потерпевшим или другими участниками судопроизводства, представляющими сторону обвинения, приговора суда первой инстанции и о возвращении уголовного дела прокурору по мотиву необходимости предъявить подсудимому более тяжкое обвинение. Иное истолкование данной нормы, предполагающее возможность возвращения уголовного дела прокурору в связи с наличием оснований для изменения обвинения на более тяжкое, невзирая на инициирование процедуры апелляционного пересмотра дела стороной защиты в отсутствие представления прокурора, жалобы потерпевшего или других участников процесса со стороны обвинения означало бы существенное ограничение процессуальных гарантий права на судебную защиту и обжалование в суд решений любых государственных органов, включая судебные, а также права каждого осужденного за преступление на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, что не отвечало бы предписаниям ч.ч. 1, 2 ст. 46, ч. 3 ст. 50, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Обжалуемым апелляционным постановлением судьи Окуловского районного суда Новгородской области приговор мирового судьи судебного участка № 15 Окуловского судебного района Новгородской области от 12 октября 2020 года был отменен для последующего ухудшения положения М. При этом апелляционная жалоба адвоката Ш., послужившая основанием для принятия судом апелляционной инстанции решения об отмене приговора с целью последующей квалификации действий М. как более тяжкого преступления, содержала лишь доводы о чрезмерной суровости и несправедливости назначенного осужденной наказания, а также о неправильном разрешении судом вопроса о процессуальных издержках. Потерпевшим либо прокурором указанный приговор суда первой инстанции в апелляционном порядке не оспаривался. в отсутствие апелляционного представления прокурора, апелляционной жалобы потерпевшего суд апелляционной инстанции принял решение, ухудшающее положение осужденной по отношению к приговору суда первой инстанции»14.

Важно помнить и о том, что судья, даже законно возвративший дело прокурору для ужесточения обвинения (такое возможно и по инициативе суда на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, но только в первой инстанции), при последующем поступлении дела в суд уже не может его рассматривать. Такую ошибку допустил Кызылский городской суд Республики Тыва. Исправляя ее, Восьмой кассационный суд общей юрисдикции указал: «При возвращении уголовного дела прокурору требование суда об устранении указанных им препятствий рассмотрения уголовного дела, связанных с наличием оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления, представляет собой выраженную позицию суда как органа правосудия, признанного беспристрастно, самостоятельно и независимо от сторон обвинения и защиты разрешить уголовное дело и вынести правосудное решение. Следует учитывать, что осуществление проверки наличия препятствий рассмотрению уголовного дела по существу при условии, указанном в п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, связано с оценкой суда фактических обстоятельств, изложенных в обвинительном заключении, и свидетельствует о возникновении в данных условиях обоснованных сомнений в обеспечении объективности и беспристрастности судьи при разрешении дела по существу, что является безусловным препятствием для участия судьи в рассмотрении данного дела»15.

Возвращая дело прокурору по основаниям, предусмотренным п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, суд не вправе указывать статью Особенной части УК РФ, по которой деяние подлежит новой квалификации, а также делать выводы об оценке доказательств. За такие «подсказки» стороне обвинения Второй кассационный суд общей юрисдикции, в частности, отменил апелляционное определение Рязанского областного суда, поскольку тот при возвращении дела прокурору не только высказал свое мнение о новой квалификации по п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ, но и поставил под сомнение заключение товароведческой экспертизы, тем самым оценив доказательство16.

Кроме того, если дело возвращалось прокурору из суда проверочной инстанции по основаниям, не связанным с ухудшением положения обвиняемого, то при установлении дополнительных смягчающих обстоятельств в ходе нового судебного разбирательства в первой инстанции наказание должно быть в любом случае смягчено. Второй кассационный суд общей юрисдикции, корректируя судебные акты нижестоящих инстанций, отметил: «Согласно тексту описательно-мотивировочной части приговора Солнцевского районного суда г. Москвы от 27 июля 2017 года, при назначении ФИО1 наказания суд учитывал наличие у него отягчающего наказание обстоятельства – совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, а также смягчающего наказание обстоятельства – наличие у подсудимого заболеваний.

Данный приговор судом второй инстанции был отменен с возвращением уголовного дела прокурору в связи с противоречиями, касающимися даты совершения преступления, т.е. не по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного.

Однако при новом рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции, признав в качестве смягчающих наказание обстоятельств помимо состояния здоровья ФИО1 ряд других обстоятельств, а также не усмотрев в его действиях отягчающего наказание обстоятельства, назначил осужденному тот же срок наказания как за вновь совершенное преступление, так и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Указанная ошибка подлежит исправлению путем смягчения назначенного ФИО1 наказания»17.

В заключение отметим, что все вышеописанные нарушения могут быть использованы адвокатами-защитниками при составлении и подаче кассационных жалоб, поскольку выход за рамки in defavorem является самостоятельным кассационным основанием. Процессуальным последствием удовлетворения такой жалобы будет либо возврат дела на новое рассмотрение, либо изменение судебных актов самим кассационным судом общей юрисдикции (если это позволяют процессуальные рамки).


1 Определение КС РФ от 29 января 2009 г. № 35-О-О.

2 В дальнейшем для краткости пересмотром будет называться любое новое рассмотрение одного и того же дела в апелляции или кассации, а также при повторном разбирательстве после возвращения дела на новое рассмотрение из вышестоящей инстанции или от прокурора, получившему возврат дела в порядке ст. 237 УПК РФ.

3 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 20 мая 2021 г. № 77–1415/2021.

4 См. об этом, например: Соловьев С.А. Благоприятствование защите (favor defensionis). М.: 2021. С. 114–116.

5 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 июня 2021 г. № 77–1669/2021.

6 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 9 сентября 2021 г. № 77–2645/2021.

7 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 19 мая 2020 г. № 77–671/2020.

8 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2021 г. № 77– 3054/2021.

9 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30 марта 2021 г. № 77–909/2021.

10 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 февраля 2021 г. № 77–583/2021.

11 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 сентября 2021 г. № 77– 2622/2021.

12 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 марта 2021 г. № 77–923/2021.

13 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 марта 2021 г. № 77–877/2021.

14 Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 10 августа 2021 г. № 77–1615/2021.

15 Кассационное определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11 февраля 2021 г. № 77– 458/2021.

16 Кассационные определения Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 мая 2021 г. № 77–1231/2021, от 24 сентября 2021 г. № 77–2747/2021.

17 Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 октября 2020 г. № 77– 1735/2020.