11.03.2021 Право доступа как уникальный инструмент реализации родительских прав АГ

Материал выпуска № 5 (334) 1-15 марта 2021 года.

Продолжая цикл публикаций, посвященных Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 г. (далее – Конвенция 1980 г.), рассмотрим практические вопросы реализации так называемого права доступа, которое нормативно определяется в ст. 5 Конвенции как «право взять ребенка на ограниченный период времени в место иное, чем место его постоянного проживания».

Указанный инструмент, с одной стороны, без преувеличения является уникальным (потому как редко когда в правовой системе сосуществуют параллельные механизмы, направленные на решение одинаковой правовой проблемы, но доступность которых зависит от наличия или отсутствия иностранного элемента), с другой стороны, при всей объемности и сложности – это, прежде всего, инструмент, а не полноценный институт.

Основания применения иска о праве доступа

Очевидно следует предпринять попытку объяснить указанные характеристики «прав доступа», которые юристы, даже редко встречающиеся с семейным правом, справедливо определят как «права общения», «график общения», «порядок осуществления родительских прав» – словом все то, что регулируется ст. 66 СК РФ.

И здесь как раз и проявляется «параллельность» механизмов, потому что и родитель (или лицо, обладающее правами опеки и доступа), и его адвокат имеют выбор способа защиты: иск об определении порядка осуществления родительских прав или иск о праве доступа.

Однако с небольшой оговоркой – истец должен находиться в особой ситуации, отвечающей требованиям Конвенции 1980 г., а именно: ребенок незаконно перемещен в Российскую Федерацию или удерживается на ее территории.

Иными словами, совершенно не применимы положения Конвенции 1980 г. к ребенку, хотя и имеющему иностранное гражданство и (или) иностранного родителя, но с рождения постоянно проживающему на территории Российской Федерации.

А как быть в случае, если компетентный суд отказал в возвращении ребенка из России, установив как наличие оснований для отказа по ст. 13 Конвенции 1980 г., так и законность перемещения ребенка в Российскую Федерацию?

В 2019 г. судья ВС РФ, отказывая Г. в передаче дела для кассационного рассмотрения, высказался положительно о принципиальной возможности рассмотрения иска о правах доступа, когда ранее было отказано в иске о возвращении.

Опираясь и на иную судебную практику, следует признать, что иск о праве доступа имеет право на жизнь во всех случаях, когда состоялось перемещение или удержание ребенка, а заинтересованное лицо возражает против этого; в нашем понимании, суду проще рассмотреть иск по существу, нежели обосновать отказ в судебной защите, которая признается надлежащей национальным правом (в виде иска о порядке общения).

Таким образом, такой юридический факт, как перемещение ребенка из государства постоянного проживания, открывает дополнительные возможности по защите прав оставленного родителя.

Аргументы за и против выбора иска о праве доступа

Мы не зря указывали выше на уникальность рассматриваемого механизма, потому что он имеет ряд неоспоримых процессуальных и сущностных преимуществ:

  • концентрированная юрисдикция в определенных судах (ст. 244.11 ГПК РФ), где работают опытные судьи (касается и контрольных стадий процесса);
  • ускоренная процедура (те же 42 дня, что и для исков о возвращении, согласно ст. 244.15 ГПК РФ);
  • недопустимость предъявления встречного иска (ст. 244.14 ГПК РФ);
  • приоритетность вопроса о праве доступа, так как предусмотрено приостановление имеющегося российского дела об определении места жительства ребенка (ст. 215 ГПК РФ); – возможность уклониться от признания российской юрисдикции для процессуального успеха в иностранном суде без ограничения своих процессуальных прав;
  • определение особого набора прав доступа (самое важное!), отвечающего интересам истца и ребенка, в том числе с разрешением временного выезда ребенка за пределы Российской Федерации, определения образовательного маршрута, гибкого сочетания способов общения и т.д. Кажется, сложно придумать аргументы против выбора иска о праве доступа, когда анализируешь преимущества, однако они есть:
  • ригидность конкретного суда (судьи) и судебной практики в соответствующем кассационном округе, что может привести к прямо противоположным результатам;
  • длительный в действительности срок разбирательства (4–12 месяцев) в силу загруженности судей и чрезвычайно малого количества дел о доступе;
  • отсутствие необходимости в процессуальных уловках и желание сохранить статус-кво, а не создавать не всегда реализуемые в жизни конструкты;
  • дополнительные траты на ведение отдельного дела, включая накладные расходы, например, транспортные – из-за удаленности судов всех инстанций от места жительства и истца, и ребенка.

Разумеется, целесообразность иска, как следует из невольного сравнения выше, нужно определять в конкретной судебной ситуации, но на мой взгляд, в большинстве случаев ответ будет именно в пользу конвенционного дела.

Оценка рисков

Однако прежде всего необходимо оценить риски «судебного усмотрения» в делах о правах доступа, что и делает их, по нашему мнению, не институтом, а только механизмом.

Дело в том, что Конвенция 1980 г. сознательно «очищена» от регулирования установления прав доступа (в противовес процедуре возвращения), что в Пояснительном докладе 1981 г. особо объясняется необходимостью дать широкие и гибкие возможности для заинтересованных сторон, а также отсутствием у конвенции цели регулировать права доступа исчерпывающим образом (абз. 125–128).

Указанное привело к разному пониманию процедуры установления прав доступа на уровне участни ков Конвенции 1980 г., когда в одних государствах используется Конвенция 1980 г. (Бельгия, США), а в других – национальное законодательство (Литва, Франция)1.

Отсутствие законодательного регулирования

Как видим, российский законодатель пошел по первому пути, очевидно забыв, что в стране с континентальной системой права судьям требуются осязаемые помочи – материальные законы или крепкие наставления верховного суда. Ни того, ни другого применительно к правам доступа не создано: Конвенция 1980 г. ограничивается определением и нормами-целями в ст. 21, ГПК РФ просто перечисляет права доступа через запятую с возвращением ребенка, а ВС РФ в Обзоре2 практики рассмотрения судами дел о возвращении ребенка на основании Конвенции 1980 г. даже не упоминает о такой категории дел (очевидно из-за их малочисленности даже по сравнению с делами о возвращении).

Поэтому суды вполне справедливо используют нормы ст. 66 СК РФ «Осуществление родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка», а вместе с ними и уже сформированные практикой установки, формулировки и принципы; в то же время суды могут оперировать и нормами иностранного права, руководствуясь ст. 1 Конвенции 1980 г., которая предписывает обеспечить эффективное соблюдение прав опеки и доступа, предусмотренных в одном Договаривающемся государстве, в другом Договаривающемся государстве.

Таким образом, механизм установления прав доступа, на наш взгляд, подчинен институту порядка осуществления родительских прав отдельно проживающим родителем, что закономерно ставит вопрос об эффективности такого механизма.

Указанные размышления сделаны не ради теоретизирования, а сугубо с прикладной целью, так как представляется важным показать, с одной стороны, уникальность и универсальность иска о доступе, а с другой – его сложность и даже опасность в неумелых руках.

Формулирование исковых требований – исключительное творчество истца

Казалось бы, является тривиальным совет внимательно формулировать исковые требования, но если в большинстве процессуальных ситуаций суд может переформулировать верное по сути требование или же имеются «ритуальные формулы», уходящие корнями в древность: «признать право собственности», «взыскать алименты» и т.д., то иск о праве доступа – это исключительное творчество истца.

Суд не обязан и не может знать те конкретные права доступа, в защите которых нуждается истец: общение по телефону (?), личные встречи (?), совместный отпуск (?) – только истец может сформулировать исковые требования и предоставить их суду для оценки, утверждения или отклонения.

Разумеется, суд может изменить и исключить отдельные компоненты, но добавить – никогда (это неминуемо повлечет нарушение принципа состязательности сторон и соответствующие возражения со стороны ответчика).

Опираясь на опыт, можно сказать, что в большинстве случаев суд в первую очередь утвердит требования, которые не вызывают возражений со стороны ответчика, а потому необходимо крайне внимательно подойти к формулировке требований, проверив их на логичность, конкретность и исполнимость, потому как очевидно, что суд меньше всего внимания уделит именно бесспорным компонентам.

Более того, можно рассчитывать, что при отсутствии возражений могут быть подтверждены и специфические требования (особый порядок исполнения, вариативность, возрастная градация) – это требует предварительного понимания позиции ответчика, создание для него в иске своего рода «крючков», которые зацепят его и уведут позицию в нужное русло (например, снять какие-либо опасения, заранее предусмотрев компромисс).

Ответчику, в свою очередь, необходимо, на мой взгляд, разделить требования на принципиальные и остальные, чтобы не распылять внимание суда, не упустить действительно важных вещей. В ряде случаев будет нелишним подготовить встречные предложения, чтобы суд мог выбрать из нескольких вариантов и даже собрать «конструктор» из исковых требований и контрпредложений.

Изложенное вполне применимо и к порядку общения по СК РФ, однако иск о праве доступа может предоставить больше возможностей: вопервых, регулярные вывозы ребенка за рубеж, вовторых, изучение языка оставленного родителя, втретьих, формирование индивидуального образовательного маршрута, вчетвертых, получение информации о ребенке.

Действительно, права доступа в понимании российских судов – это достаточно широкий комплекс правомочий, направленный на эффективное осуществление родительских прав в ситуации раздельного проживания родителя и ребенка, разделенных границами, языковым и культурным барьерами.

Однако в силу обозначенных причин рамки прав доступа предлагаются истцом и устанавливаются судом в каждом конкретном случае особым образом, так что нет никаких презумпций или гарантий, что то или иное требование будет обязательно признано судом. Вместе с тем при изучении Конвенции 1980 г. может сложиться представление, что регулярный выезд ребенка за рубеж к оставленному родителю – это обязательный компонент прав доступа, так как конвенция предоставляет «право взять ребенка в место иное, чем место его постоянного проживания».

Судебная практика отвечает на это предположение отрицательно, предлагая оценивать доказательства в их совокупности и достаточности, учитывать интересы ребенка, текущую семейную ситуацию, причину и обстоятельства возвращения, риски для родителя и ребенка, родительские компетенции и способности, привязанности и отчуждения, возраст ребенка, наличие сиблингов и т.д.

Отметим, что Конвенция 1980 г. в определении прав доступа все-таки не оперирует (и в оригинальных английских и французских текстах) правом взять ребенка из одного государства (постоянного проживания) в другое государство; в отличие от конструкций, описывающих возвращение «в государство постоянного проживания» (преамбула). Поэтому, на наш взгляд, иск о правах доступа – это не иск о временном возращении ребенка в государство оставленного родителя, а полноценный механизм защиты родительских прав: более вариативный и дружелюбный, в отличие от порядка осуществления родительских прав.

Представляется, что истец-иностранный гражданин должен понимать последствия рассмотрения иска о доступе, его преимущества, но не надеяться на него как на возможность преодоления состоявшегося отказа в возвращении ребенка – тогда удовлетворение просьбы о периодических выездах станет приятным сюрпризом, а не глубоким разочарованием в случае отказа.

К сожалению, чаще всего иск о праве доступа является естественным продолжением иска о возвращении, но нет процессуальных и правовых препятствий запроса на установление прав доступа вместо иска о возвращении: это несомненно укрепляет доверие сторон, позволяет воспользоваться оперативными процедурами, но при этом кратно увеличивает шансы не только на согласование выездов и особых запросов, но и дает крепкую базу для добровольного возвращения.

* * *Подводя итог, хотелось бы отметить, что в виде исков о праве доступа, которые в основе своей предлагаются по понятным причинам только иностранным гражданам, наша судебная и правоприменительная системы получили мощный образец иного правосудия по другим стандартам, что, несомненно, должно повлиять и на качество национального права, а также усовершенствовать эффективность разрешения споров о детях.

В свою очередь, будем надеяться, что иски о праве доступа будут более широко использоваться заинтересованными лицами, что благоприятно отразиться и на судебной практике, и на защите интересов детей.


1 Глобальный отчет за 2015 г., абз. 166 // https://assets.hcch.net/docs/d0b285f1-5f59-41a6-ad83-8b5cf7a784ce.pdf

2 Утвержден Президиумом ВС РФ 18 декабря 2019 г.