12.01.2021 Судебная практика: п. 1 ст. 312 НК РФ для неудержания ответчиком налога из выплаты в пользу нерезидента-правообладателя Закон.ру

Постановление Конституционного Суда РФ от 30 июня 2020 № 31-П:

 «… нормы налогового законодательства, определяя основания, порядок и условия налоговых изъятий в бюджет, находятся в объективной взаимосвязи с нормами гражданского законодательства, которое также составляет предмет ведения Российской Федерации (статья 71, пункт «о», Конституции Российской Федерации).

     Конституционный Суд Российской Федерации также указывал на необходимость учета системной взаимосвязи различных отраслей законодательства при регулировании вопросов, связанных с взиманием и уплатой налоговых платежей (Постановление от 2 июля 2013 года N 17-П). Такой учет необходим, когда происходит взаимодействие  правовых режимов, устанавливаемых нормами гражданского, таможенного и налогового законодательства  законодательства.»

Любая гражданско-правовая сделка (в т.ч. мировое соглашение) с нерезидентом-правообладателем является ничтожной в случае, если представитель этого нерезидента-правообладателя действует в обход налогового закона и пытается нанести вред публичным интересам (уйти от налогов)

См об этом п.2 ст. 168 ГК РФ:

 2. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.


_1_

Судебная практика: Применение п.1 ст.312 НК РФ для неудержания налоговым агентом (ответчиком) налога из компенсации за нарушение авторского права, выплачиваемой в пользу нерезидента-правообладателя

Определение АС Свердловской области от 26 августа 2019 г. по делу № А60-71894/2018

(В мировом соглашении указано, что компенсация за нарушение интеллектуального права не выплачивается нерезиденту-правообладателю до тех пор, пока он не выполнит требования пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса РФ):


Эйч-Даблю Груп (Сайпрус) Лимитед обратился в арбитражный суд с исковым заявлением … компенсации за незаконное использование интеллектуальной собственности …;

ОПРЕДЕЛИЛ:

1.Утвердить мировое соглашение следующего содержания:

«Истец — Эйч-Даблю Груп (Сайпрус) Лимитед/HW Group (Cyprus) Limited … с одной стороны, и Ответчик 1 — Общество с ограниченной ответственностью «Сималенд» … с другой стороны, а также Ответчик 2 — Общество с ограниченной ответственностью «Опт и розница» … заключили настоящее мировое соглашение (далее — Соглашение) о нижеследующем:

2. Ответчик 1 и Ответчик 2 обязуются уплатить Истцу компенсацию за нарушение исключительных прав Истца на общую сумму 300 000 (триста тысяч) рублей 00 копеек в следующем порядке:

2.1. Перечисление компенсации по настоящему Соглашению на общую сумму 300 000 (триста тысяч) рублей производит Ответчик 2 в срок до 30.10.2019 г.

5. Истец обязуется представить Ответчику 2 подтверждение того, что Истец (иностранная организация) имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить Ответчику 2, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода (ст. 312 НК РФ). Указанные документы должны быть переданы Ответчику 2 до «30» октября 2019 года, в противном случае срок уплаты компенсации откладывается на количество дней просрочки исполнения Истцом своих обязательств по настоящему пункту. Указанные документы предоставляются в электронном виде путем направления на электронный адрес: misha.alex94@gmail.com, а также посредством направления оригиналов документов по адресу Ответчика 2 нарочно (в том числе при помощи служб экспресс-доставки) или ценным письмом с описью вложения.

7. Мировое соглашение не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону.

…»


_2_

Пункт 5 вышеуказанного мирового соглашения полностью соответствует

пункту 1 статьи 312 НК РФ «Специальные положения»:

 «1. При применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

     Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам


_2.1_

Касательно ВТОРОГО УСЛОВИЯ, УСТАНОВЛЕННОГО ПУНКТОМ 1 СТАТЬИ 312 НК РФ «подтверждения фактического права на получение соответствующего дохода»
Что означает этот налоговый термин «подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода», указанный в п.1 ст.312 НК РФ ?
См об этом Письмо Минфина от от 19 декабря 2018 г. N 03-08-05/92537:

  «Касательно подтверждения фактического права на получение соответствующего дохода сообщаем следующее.

    …

   В этой связи наряду с другими документами (информацией) в качестве подтверждений наличия у иностранного получателя фактического права на получаемый доход могут приниматься в том числе письменные подтверждения иностранной организации статуса бенефициарного собственника в отношении дохода от российского источника в форме письма, подписываемого директорами иностранной организации

Даже при предъявлении «письма, подписанного директорами иностранной компании»,

следует учесть требования

пункта 3 ст.7 НК РФ:

«В случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.»


_2.2_

Касательно ПЕРВОГО УСЛОВИЯ, УСТАНОВЛЕННОГО ПУНКТОМ 1 СТАТЬИ 312 НК РФ «подтверждения постоянного местонахождения … «

Что означает этот налоговый термин «подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение …», указанный в п.1 ст.312 НК РФ ?

См об этом Письмо Минфина от 11 августа 2011 г. N 03-03-06/3/6, а также и Письмо Минфина № 03-03-06/1/431 от 25.06.2010:

     «В ст. 312 Кодекса указывается, что при применении положений международного договора (соглашения) Российской Федерации иностранная организация до выплаты дохода должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым у России имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. При этом указанное подтверждение должно быть заверено компетентным в смысле соответствующего соглашения органом иностранного государства.

   Такие документы, как свидетельства о регистрации на территории иностранных государств (сертификаты об инкорпорации), выписки из торговых реестров и т.п., не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих в налоговых целях постоянное местонахождение организации в иностранном государстве.»

См пример по компании из США

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2011 г. N ВАС-5317/11:

  «В отношении налоговых резидентов Соединенных Штатов Америки в целях применения Договора об избежании двойного налогообложения Министерством финансов Российской Федерации получена информация о правомочности отделений Службы внутренних доходов США штатов подтверждать налоговое резидентство в США. В свою очередь, Минфин России довел указанную информацию до сведения ФНС России как органа, уполномоченного Минфином России осуществлять администрирование в области обмена налоговой информацией с иностранными государствами. Компетентным органом США, уполномоченным подтверждать постоянное местонахождение резидентов США, является Департамент казначейства Службы внутренних доходов США, расположенный в городе Филадельфия (Department of Treasury, Internal Revenue Service, Philadelphia, PA 19255). В этой связи налоговым органам Российской Федерации даны указания принимать и использовать подтверждения резидентства налогоплательщиков, являющихся таковыми по законодательству США, выданные отделениями Службы внутренних доходов США по форме 6166 без апостиля и консульской легализации (письмо Госналогслужбы России от 11.02.1997 N ВЕ-6-06/119, письмо ФНС России от 12.05.2005 N 26-2-08/5988, письма Минфина России от 22.02.2007 N 03-08-05, от 06.06.2008 N 03-08-05).

   В данном же случае, свидетельство о регистрации иностранной организации в штате Вермонт определяет юридический статус иностранной организации как хозяйствующего субъекта, зарегистрированного в Соединенных Штатах, однако не является надлежащим подтверждением постоянного местонахождения иностранной организации в США в смысле Договора об избежании двойного налогообложения, поскольку упомянутое свидетельство не было выдано компетентным органом Соединенных Штатов Америки (уполномоченным представителем Министерства финансов США).

    Несоблюдение условий освобождения от налогообложения доходов, выплаченных иностранной организации из источников в Российской Федерации, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 Кодекса, обязывает налогового агента (общество) произвести удержание суммы налога и ее перечисление в бюджет.»

Постановление Президиума ВАС РФ № 15849/05 от 30 мая 2006 г.
(Известный российский МТС, при выплате в пользу известной американской Корпорации «Motorola, inc.» (США) доходов от авторских прав и лицензий, удержал налог из суммы выплаты):

  «В данном случае налоговый агент обоснованно удержал налог с выплаченного дохода, так как на момент состоявшейся выплаты корпорация не представила обществу подтверждение о постоянном местонахождении в США, что препятствовало применению к данным правоотношениям пункта 1 статьи 312 Кодекса и международного договора, которыми предусмотрено освобождение от налогообложения доходов от авторских прав и лицензий и установлены условия этого освобождения.

    …

В период выплаты доходов корпорация не представила обществу подтверждения о постоянном местонахождении в США, поэтому налоговый агент был лишен возможности освободить от налогообложения суммы выплат и корпорацией получен доход с учетом удержанного налога

См еще у ВАС РФ толкование этого термина («подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение …»), которое, как указывает ВАС РФ, является общеобязательным для всех.

см об этом Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 9999/10:

 «Оценив представленные обществом документы, суды первой и кассационной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что информации о регистрации компании с ограниченной ответственностью «Баронесса Трейдинг Лимитед» в Республике Кипр и внесении компании «Kolme Tack Holding AG» в Торговый реестр кантона Санкт-Галлен Швейцарии недостаточно для приобретения ими статуса лиц с постоянным местопребыванием в целях избежания двойного налогообложения, поскольку такая информация не свидетельствует, что эти лица также являются налоговыми резидентами данных иностранных государств.

    Следовательно, действия инспекции по начислению пеней и привлечению общества к налоговой ответственности на основании статьи 123 Кодекса являются правомерными.

    При названных обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения.

    Содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.»

См пример по компании из Великобритании, в случае, когда не соблюдены условия п.1 ст.312 НК РФ в части предоставления документального «подтверждения того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение (налоговое резидентство) в Великобритании для целей применения Конвенции об избежании двойного налогообложения.

Постановление 9-го ААС № 09АП-37770/2018 от 15 октября 2018 года по делу № А40-229342/17:

«Как указано выше, для целей применения подп.4 п.2 ст.310 НК РФ налоговому агенту необходимо подтвердить местонахождение иностранной организации (п.1 ст.312 НК РФ, п.1 ст.4 Конвенции).

В рассматриваемом случае представленные обществом документы в инспекцию подтверждают факт регистрации иностранной организации.

Документов, подтверждающих местонахождение иностранной организации в Великобритании, обществом представлено не было.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что общество, выступая в качестве налогового агента, не имело достаточных оснований для применения положений международного договора, для применения ставки 0% при исчислении налога по выплате иностранной организации.»


_3_

Для того, чтобы ответчик (в т.ч. ИП) не удерживал налог из компенсации за нарушение авторского права на основании пункта 1 статьи 312 Налогового Кодекса и норм международных договоров об избежании двойного налогообложения в силу закона с учетом требований ОЭСР, необходимо:

1) ответчику обратиться в свою налоговую инспекцию за разъяснениями (письменно);

2)  представитель должен предоставить ответчику подтверждение местонахождения иностранной организации (налогового резидентства — аналог нашего ИНН);

3) представитель должен предоставить ответчику документальное подтверждение, что эта иностранная организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода (в том числе в ФОРМЕ ПИСЬМА, ПОДПИСАННОГО ДИРЕКТОРАМИ);

4) ответчику произвести оценку КТО БУДЕТ ФАКТИЧЕСКИМ ПОЛУЧАТЕЛЕМ   соответствующего дохода;

5) ответчику истребовать у истца документальное подтверждение ИМЕЕТСЯ ЛИ ФАКТ ДЕКЛАРИРОВАНИЯ И УПЛАТЫ ЛИЦОМ НАЛОГОВ С ТАКИХ ДОХОДОВ;

6) представитель должен предоставить ответчику документальное подтверждение полномочий руководителя нерезидента на совершение юридически значимых действий и копий документа, удостоверяющего его личность;

7)  представитель должен предоставить ответчику документальное подтверждение полномочий представителя на совершение юридически значимых действий и копий документа, удостоверяющего его личность;

8) исключить операции через посредников (т.е. не платить на р/с лже представителей);

9) исключить расчеты через третьих лиц (т.е. не платить на р/с лже представителей).

Готовое полное обоснование этих 9 пунктов находится в свободном доступе в сети  в готовом Объяснении (в порядке ст 81 АПК) (для росс организаций и ИП) — см по ссылке

Объяснение Ответчик (в т.ч. ИП) обязан удержать налог.pdf

Готовый «Встречный иск по удержанию 20% налога с дохода нерезидента-правообладателя» в pdf   также  находится в свободном доступе в сети

1) для ИП по ссылке здесь,

2) для ООО по ссылке здесь.