12.01.2022 Зафиксировать фальсификацию электронно АГ

Облачные хранилища и другие способы защиты от непроцессуальных изменений в материалах дела
Материал выпуска № 1 (354) 1-15 января 2022 года.

Статья посвящена фиксации и доказательствам факта фальсификации материалов уголовного дела для предотвращения их непроцессуального изменения и борьбы с исправлениями формальных недочетов, выявленных стороной защиты при ознакомлении с материалами дела. Наиболее эффективным автор считает помещение информации из уголовного дела в облачные хранилища, другие способы – аудио- и видеофиксация разговора со следователем, нормативное введение заверительных листов, а также перевод уголовного судопроизводства в электронный формат.

С фальсификациями материалов уголовного дела сталкивался практически каждый, если не все адвокаты в нашей стране. Связано это с тем, что некоторые следователи без угрызений совести и малейшего намека на желание признать собственную ошибку думают не о том, как ее исправить в рамках законных процедур, а о том, как скрыть свою оплошность и не понести ответственность за бездарно потраченное служебное время и низкую квалификацию.

Риск попасться на фальсификации представляется этим лицам вполне допустимым, ведь вероятность наступления негативных последствий настолько невелика, что для изобличения и привлечения к ответственности нужно еще очень сильно постараться.

Способствует этому не только уклонение надзорных органов и суда от справедливого и законного разбирательства по каждому выявленному факту, но и отсутствие бесспорных правовых и технических механизмов, способных гарантированно дать возможность доказать, что на момент предъявления документов защите они имели иной вид.

В подобных случаях защита интересов доверителя, на мой взгляд, – более широкое понятие, чем формальное заявление ходатайства об исключении доказательств. Ведь после того, как подобное ходатайство будет заявлено, ничто не мешает оппонентам исправить выявленные недочеты непроцессуальным путем и утверждать, что недочетов, описанных в ходатайстве, нет и никогда не было.

Указанное положение вещей помимо процессуальной борьбы вынуждает наших коллег рассматривать еще и ведение неформального торга со следователем. Например, об изменении меры пресечения в обмен на бездействие в отношении промашек процессуального оппонента.

Дилемма – торговаться или уличать – особенно остро встает именно на стадии ознакомления с материалами дела. Ведь, если не найти способ зафиксировать нарушения и впоследствии довести информацию о них до надзорных, следственных органов или суда, то велика вероятность того, что после проверки дела руководителем следственного органа, прокурором и даже судом материалы с явными и принципиальными недочетами могут быть заменены или удалены, и защита потеряет одно из своих позиционных преимуществ. Причем, как показывает практика, случаи, когда служители правосудия выбирают непроцессуальный способ устранения нарушений, т.е. фальсификацию, далеко не редки.

Таким образом, каждый раз, взвешивая перспективность процессуальной борьбы, защитник должен понимать, что ввязывается он в типичный, весьма условно состязательный, процесс по доказыванию неправомерности действий его оппонента. Только теперь на стороне защиты против него будет выступать не равная боевая единица, состязаться с которой не только интересно, но и в перспективе полезно, а механизм, которому для самосохранения гораздо выгоднее сокрытие неправомерных действий собственных «шестеренок» во имя продолжения создания лишь иллюзии правосудия.

Исходя из изложенного, предмет настоящей статьи можно обозначить так – фиксация и доказательство факта фальсификации материалов уголовного дела для предотвращения их непроцессуального изменения и борьбы с исправлениями формальных недочетов, выявленных стороной защиты при ознакомлении с материалами дела.

Сложность решения проблемы фальсификации материалов дела

Анализ норм УПК РФ и иных имеющихся правовых механизмов, даже таких подробно проработанных, как инструкция по делопроизводству в органах внутренних дел Российской Федерации (утвержденная приказом МВД России от 20 июня 2012 г. № 615), показывает, что нормативное регулирование делопроизводства и ознакомления защиты с материалами дела в данный момент не содержит действенных инструментов защиты от фальсификации.

Не защитит от фальсификации ни наличие описи – остается возможность изменить содержание документа, ни нумерация листов – тогда новые документы появляются на обороте пронумерованного листа, ни приклеивание заверительных листов – ведь на них ставят подписи только лица того же ведомства, которое не заинтересовано в признании собственных ошибок, ни фотографирование и даже видеозапись материалов – в этом случае, в частности для суда, фотография или видео защитника будет лишь незаверенной копией неких документов, не безусловно для суда являющихся оригиналами материалов уголовного дела.

Таким образом, все имеющиеся попытки законодательного регулирования формирования материалов дел ведут к тому, что правоприменители находят путь их обойти. При этом многие попытки защитников доказать суду факт фальсификации и, как следствие, недопустимости документа (речь идет не только о доказательствах, но и об иных процессуальных документах. Так, практике известны случаи, когда в постановлении о возбуждении дела отсутствовала подпись следователя – дело Цыганова, Екатеринбург, начало 90-х) приводят к поверхностному изучению ситуации и либо к признанию нападок защиты полностью необоснованными, либо – в лучшем случае – к исключению доказательства, но без привлечения следователя даже к дисциплинарной ответственности, не говоря уже об уголовной.

Тем не менее реальность требует от адвокатов смекалки и находчивости уже здесь и сейчас, и в связи с отсутствием стопроцентных вариантов доказывания стороне защиты остается совершать действия, лишь повышающие вероятность изобличения фальсификаций.

Использование облачных хранилищ

Итак, первым и самым применимым способом сильно повысить вероятность надлежащей фиксации процессуальных ошибок наших оппонентов, полагаю, является использование адвокатом облачных хранилищ при ознакомлении с материалами дела. Роль сервиса, предоставляющего услуги облачного хранения, заключается в выступлении в качестве независимого объективного посредника, зафиксировавшего факт, время и место создания файла, загружаемого в хранилище, а также гарантии технической невозможности изменения «задним числом» каких-либо атрибутов или свойств синхронизированного файла.

Технически: разрешаем телефону добавлять геотеги на фотографии, снимаем ограничения с интернет-трафика, предоставляемого оператором сотовой сети, и включаем синхронизацию фотографий, расположенных на телефоне, с облачным хранилищем в режиме реального времени. Идем на ознакомление к следователю.

После фотографирования в протоколе ознакомления или в излюбленном следователями графике ознакомления указываем, какой именно том, вещдок, процессуальный документ сфотографирован, на каком количестве листов, а также делаем отметку о том, что копии данного тома загружены в облачное хранилище с указанием имени пользователя этого хранилища, а также наименования устройства, на которое произведено фотографирование и произведено копирование в облачное хранилище.

Подобными действиями мы с помощью независимого, объективного сервиса создаем копию материалов уголовного дела в реальном времени с привязкой к геопозиции именно в то время, когда наше нахождение в следственном органе зафиксировано и нашим устройством, и независимым облачным хранилищем, и в процессуальном документе следователя. В результате на абсолютно не доступном для редактирования пользователем сервисе будут отражены дата, время и место создания загружаемого файла.

В случае необходимости – для усиления доказательного эффекта – можно обеспечить явку технического специалиста или получить письменное заключение о том, что фальсификация защитником материалов дела в реальном времени невозможна, а также о том, что все технические сведения о файле и времени его загрузки в систему, отражаемые в сервисе облачного хранилища, невозможно редактировать, по крайней мере бесследно. Время, отражаемое в сервисе, привязано ко времени системы в целом и не зависит от времени, выставленного пользователем на устройстве. Геотеги привязаны к положению датчика GPS-устройства и дают погрешность не более нескольких метров и т.д. По этой причине данным, указанным в независимом сервисе, нельзя не доверять. Они достоверны и свидетельствуют именно о том, что необходимо стороне защиты.

В дополнение – для исключения вероятности появления новых документов, дописок и наклеек на оборотах листов – можно фотографировать сначала общий план развернутого дела (чтобы было видно и пустую страницу слева, и страницу с содержанием справа), а затем вблизи только страницу с содержанием.

Таким образом мы сильно усложняем нашим оппонентам возможность оперировать тем аргументом, что наши копии якобы получены неизвестно откуда и не являются копиями с подлинников уголовного дела, что является излюбленной отпиской как надзирающих должностных лиц, так и, к сожалению, некоторых судей, закрывающих глаза на несоответствие закону работы следователей.

Аудио- и видеофиксация разговора со следователем

Вторым способом можно пользоваться, только если есть возможность прямого разговора со следователем о выявленном в материалах дела недочете. Я говорю об аудио-, а желательно – видеофиксации разговора со следователем. В ходе разговора необходимо напрямую заявить следователю о том, что именно мы выявили, указать ему визуально и проговорить вслух нестыковки или иные следы того, что нам необходимо зафиксировать.

Сам тот факт, что данные недочеты следователь будет вынужден хоть как-то комментировать, будет подтверждать наличие выявленных недочетов на момент ознакомления и создания аудио- или видеозаписи.

Кроме того, иногда такой напор попросту сбивает с толку нашего оппонента и вместо того, чтобы многозначительно промолчать, он начинает защищать свою позицию, рассказывать, кто именно ему такой документ принес, что он к нему не имеет отношения, и тому подобное. Иначе говоря, следователь начинает работать на нас и не только подтверждает выявленные недостатки, но и обозначает круг дополнительных свидетелей, подлежащих вызову в суд.

Фактически запись разговора со следователем, в ходе которого мы указываем на недостатки документа, является способом фиксации этого обстоятельства с помощью привязки к голосу и изображению следователя, которые будут удостоверять, что на момент ознакомления стороне защиты документ предъявлен в определенном виде.

Впоследствии, если в суд дело поступает без выявленных недочетов, то допрос следователя с предъявлением ему аудиозаписи, на которой он хотя бы косвенно подтверждает наличие недочетов на момент ознакомления, будет сильным инструментом для доказательства факта фальсификации.

Нормативное введение заверительных листов

Наименьшее из того, что в перспективе могло бы сильно улучшить ситуацию, – это нормативное введение заверительных листов, закрепляющихся поверх сшивки тома дела и подписываемых в том числе стороной защиты после ознакомления с материалом. Такой заверительный лист, как и в случае с опечатыванием вещественных доказательств, должен быть намертво приклеен к последней сшиваемой странице и оклеен сверху так, чтобы не существовало никакой возможности расшить дело без повреждения этого листа.

Это нововведение может быть принято в рамках изменений в соответствующие ведомственные приказы, что существенно реальнее и быстрее реализуемо, чем введение поправок в уголовно-процессуальный закон. Впоследствии принципиальная позиция адвокатов в соблюдении этого правила и создание судебной практики по обжалованию отсутствия таких заверительных листов могли бы позволить коренным образом усложнить жизнь и фальсификаторам, и тем, кто их прикрывает.

Электронные копии материалов дела

На мой взгляд, единственным способом, реально позволяющим зафиксировать и доказать состояние материалов уголовного дела на момент ознакомления с ними, является создание объективного, не зависящего ни от кого из участников процесса источника информации о материалах уголовного дела по состоянию на определенную дату или стадию уголовного процесса. Именно в рамках этой логики и предложен обозначенный метод использования облачных хранилищ. Однако по примеру практики, устоявшейся в арбитражных судах с внедрением электронного документооборота, в уголовном судопроизводстве также остро назрела необходимость создания электронной копии материалов уголовного дела в централизованной электронной системе, к изменению данных которой будет исключен доступ правоприменителей на местах.

Во внедрении такой системы заинтересованы и все должностные лица, осуществляющие надзор за следственной деятельностью, а также суды, которым поступают многочисленные жалобы на отказы следователей в предоставлении тех или иных материалов. При входе в систему становится ненужным устанавливать – ознакомлен участник судопроизводства с подлежащим предъявлению документом или нет – наличие копии такого документа в его личном кабинете делает несостоятельными любую жалобу подобного рода, как и любые споры о содержании этого документа.

Внедрение такой системы позволит сделать правоохранительную систему более прозрачной, повысить доверие к ней граждан и способствовать более единообразному правоприменению в целом. Кроме того, такое сильное ограничение возможностей для фальсификаций положительно скажется на инвестиционном и бизнес-климате государства, ведь почти 100% дел по криминальному захвату бизнесов связаны с фальсификациями и фабрикацией уголовных дел.

С учетом возрастающей цифровизации общества, а также успешного внедрения электронных систем в арбитражное судопроизводство и в налоговый контроль техническое решение этих проблем в уголовном судопроизводстве представляется вполне решаемым и реальным. Достаточно было бы даже фотографий с указанием даты, времени и места их создания в этой системе.