12.01.2022 О некоторых вопросах представления электронных доказательств в арбитражном процессе АГ

Материал выпуска № 1 (354) 1-15 января 2022 года.

Использование высокотехнологичных средств в повседневной жизни каждого человека стало привычным. Смартфоны, планшеты и другие гаджеты являются неотъемлемой частью нашей действительности, что оказывает существенное влияние практически на все сферы деятельности. Исключением не стал и судебный процесс. Автор настоящей статьи освещает современную судебную практику по вопросу использования доказательств, имеющих электронную форму, при установлении фактических обстоятельств спора, отмечая, что к таким доказательствам выработан особый подход и имеется ряд специальных требований. Рассматриваются также практические аспекты представления электронных доказательств, идентификации и обеспечения электронных доказательств, приобщения их к материалам дела.

Основой судопроизводства является процесс доказывания, т.е. логическая и процессуальная деятельность суда и участников спора по установлению фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

В известном смысле доказательство – это след искомого факта, который позволяет установить спорное обстоятельство в процессе судебного познания. С развитием технического прогресса все больше следов фиксируются и закрепляются с помощью электронных средств или в цифровой форме. Поскольку эти формы являются относительно новыми и часто требуют специальных знаний, соответствующего технического и программного обеспечения для их сохранения, воспроизводства и восприятия, то не удивительно, что суды относятся к таким формам с некоей настороженностью и меньшим доверием, нежели к традиционным письменным или устным средствам доказывания.

Позволим себе напомнить, что в арбитражном процессе перечень средств доказывания является открытым, ст. 89 АПК РФ признает доказательствами «иные документы и материалы», к которым отнесены материалы фото- и киносъемки, аудио-, видеозаписи и иные носители информации.

При этом форма средств доказывания может быть как письменной, так и иной. В этой связи важно отметить, что термин «электронное доказательство» относится к форме закрепления (фиксации) доказательственной информации и не во всех случаях означает создание нового средства доказывания.

Так, Верховный Суд РФ в п. 1 постановления Пленума от 26 декабря 2017 г. № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов» указал, что электронные документы бывают двух видов:

  • электронный документ – документ, созданный в электронной форме без предварительного документирования на бумажном носителе, подписанный электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
  • электронный образ документа – переведенная в электронную форму с помощью средств сканирования копия документа, изготовленного на бумажном носителе, заверенная электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (т.е. электронная копия документа, изготовленного на бумажном носителе).

Таким образом, в электронной форме также могут быть представлены и письменные, и вещественные, и иные средства доказывания, включая «иные документы и материалы».

Виды электронных доказательств

Выделим несколько видов электронных доказательств, которые наиболее часто используются в арбитражном процессе:

  • информация с сайтов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее – интернет);
  • электронные сообщения и переписка посредством электронной почты;
  • СМС-сообщения;
  • сообщения в мессенджерах;
  • информация из социальных сетей.

Отдельно отметим аудио- и видеозаписи, а также цифровые изображения, поскольку именно они часто представляются на специальном носителе, требующем специальные средства для воспроизведения, а не в более доступном для непосредственного восприятия печатном формате.

Фактические обстоятельства

Хотелось бы отметить широкий круг фактических обстоятельств, которые могут быть установлены с помощью электронных доказательств.

Так, участники арбитражного процесса в различных делах с помощью, например, информации из социальных сетей доказывали аффилированность лиц, осведомленность

заинтересованных лиц о наличии пороков сделки, наличие юридически значимых отношений и связей, трудоустройство, наличие имущества у участника спора. Сложно переоценить значение установления данных фактов, в частности, в делах о банкротстве. Например, выявление аффилированности кредитора при установлении его требований к несостоятельному должнику перераспределяет бремя доказывания на такое аффилированное лицо, повышает для него стандарт доказывания, а в некоторых случаях субординирует такие требования, т. е. «отправляет» их за реестр1.

Есть кейсы, в которых участники процесса с помощью переписки в мессенджерах доказывали принятие и выполнение обязательств, например, устанавливали факт поставки товара, фиксировали готовность принять оборудование или подтвердили факт заключения договора, согласование существенных условий договора.

Заслуживающим особого внимания являются судебные акты по следующему делу. Так, Арбитражный суд Московского округа указал, что «непринятие судом первой инстанции

нотариально заверенной переписки сторон в мессенджере в качестве надлежащего доказательства (выделено автором. – Прим. ред.) как исполнения работ, так и акцепта договора, по основанию недоказанности ответчиком принадлежности номеров телефонов сотрудникам истца и отсутствия указанных номеров телефонов в качестве указанных в договоре средств корпоративной коммуникации, противоречит сложившемуся порядку делового оборота на дату спорных правоотношений не только между истцом и ответчиком, но и между иными субъектами экономического оборота (выделено автором. – Прим. ред.). Указанное может иметь негативные последствия для целей развития экономического оборота в ситуациях, когда внесение изменений в условия договоров будет отставать от фактически складывающихся правоотношений, обусловленных техническим прогрессом» (постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 октября 2020 г. по делу № А40–93872/2019). В указанном судебном споре с помощью переписки в мессенджере «Telegram» удалось доказать не только факт подготовки рекламных материалов, их размещение, т.е. исполнение договора оказания услуг, но и возможность изменения условий договора путем совершения конклюдентных действий.

При этом также важным является вывод судов апелляционной и кассационной инстанции о том, что ведение переписки посредством мессенджера сотрудниками сторон также правомерно, так как их полномочия явствовали из обстановки, а претензии в отношении коммуникации посредством мессенджера «Telegram» отсутствовали.

В этом ключе отметим еще одно важное постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2015 г. по делу А60–1256/2015. В указанном постановлении сделан определяющий вывод в отношении признания полномочий лица, ведущего переписку, в том числе переписку по электронной почте: «Получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного работника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное».

Отметим, что в обоих из указанных дел стороны обращались к нотариусам для осмотра электронной переписки с целью удостоверения результатов осмотра. Электронные сообщения, размещение информации в интернете помогали сторонам доказать факт ведения деятельности, размещение недобросовестной рекламы, использование товарного знака при реализации товаров и услуг.

Электронные доказательства используются при установлении соблюдения претензионного порядка2 и иных процедур, включая доставку юридически значимых сообщений, в частности, о проведении общего собрания участников общества3, о намерениях, об отказе от договора, мотивированном отказе от приемки работ.

Антимонопольные органы часто анализируют и используют переписку в мессенджерах для установления фактов нарушений законодательства о защите конкуренции.

Мы видим, насколько активно практика использует электронные формы в процессе доказывания. Однако это не означает, что к электронным формам не предъявляется никаких особых требований. К электронным доказательствам предъявляются общие требования об их относимости, допустимости, достоверности, получении без нарушений требований федерального закона. Но к электронным доказательствам практика выработала особые подходы и ряд специальных требований.

Сложности в представлении электронных форм

Существует несколько фактических сложностей при сборе, представлении и приобщении электронных доказательств. Первая из них состоит в том, что часто данные, которыми обменивались стороны с помощью электронных средств, или иная информация, зафиксированная с помощью электронных средств, представляется участниками процесса в суд в распечатанном виде или на специальном носителе. Это не первоисточник. У суда нет специальных знаний для проверки и оценки электронных форм на предмет того, были ли они изменены или искажены. Этот вопрос может требовать особой проверки4.

Недоверие к электронным формам часто мотивируют тем, что в деле достаточно других доказательств либо что в представленном виде доказательство не может быть приобщено, или у суда отсутствует техническая возможность, специальные знания и особые программы для воспроизведения и проверки представляемого доказательства. Могут быть и другие обоснования.

Существует обширная судебная практика, когда суды отказывали в приобщении скриншотов электронной переписки, поскольку такой способ коммуникации стороны не предусмотрели договором. По мнению автора, этот тезис является очень спорным, поскольку вопросы допустимости доказательств регулируются на уровне закона. Вопрос о том, можно ли договором закреплять требования к допустимости доказательств в спорах между сторонами обязательства, должен подлежать отдельному анализу и изучению. Однако, учитывая современные подходы, имеет смысл рекомендовать сторонам при заключении договоров устанавливать в тексте документа способы обмена сообщениями не только посредством электронной почты, но и, в частности, с использованием мессенджеров или социальных сетей5, если участники правоотношений планируют обращаться к таким способам обмена данными.

Так, суд признал передачу и получение связанных с исполнением договора документов посредством электронной почты юридически значимыми. Правомерность данного вывода подтверждена постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 июня 2020 г. № Ф07–1568/2020 по делу № А56–11002/2019: «Суды пришли к выводу о том, что спорные сообщения электронной почты позволяют достоверно установить, от кого исходили сообщения и кому они адресованы, ввиду соответствия адресов электронных почт адресам, указанным в разделе<…> Договора <…> и содержания в электронном адресе электронной почты доменного имени Общества <…>, принадлежность которого Обществу не была опровергнута последним».

Согласно п. 65 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», «Если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (например, в форме размещения на сайте хозяйственного общества в сети “Интернет” информации для участников этого общества, в форме размещения на специальном стенде информации об общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и т.п.)». В контексте отмеченного разъяснения и исходя из анализа судебной практики важным аспектом при представлении интересов доверителя является процессуальное поведение стороны, а именно – оспаривает или подтверждает процессуальный оппонент, что сообщение исходило от него.

Всегда ли нужен нотариальный осмотр

Осторожное отношение суда к электронным доказательствам, равно как и действие нормы ч. 5 ст. 69 АПК РФ об освобождении от доказывания обстоятельств, подтвержденных нотариусом, наделившей повышенной доказательственной силой нотариальные акты6, ранее породило следующую тенденцию. Участники процессов стали во всех случаях обращаться к нотариусам за получением нотариального протокола осмотра электронного доказательства. Такой механизм обеспечивал сторонам наибольшую вероятность приобщения документа к делу.

Однако процедура обеспечения доказательства в целом, не исключая нотариальное обеспечение, призвана сохранить и зафиксировать доказательство там, где оно может быть утрачено или искажено, когда есть основания опасаться, что представление в арбитражный суд доказательства станет невозможным или затруднительным.

Само существо процедуры обеспечения не предполагает, что любое доказательство должно быть обеспечено. Однако стороны желают получить именно нотариально обеспеченное электронное доказательство, для того чтобы придать ему повышенную силу, для целей перераспределения бремени доказывания, исходя из процессуальных норм, которые освобождают от доказывания. При этом не всегда стоит задача сохранения доказательства ввиду угрозы невозможности его последующего представления в суд.

Это подтверждается и дифференцированным подходом судов к допустимости нотариальных протоколов осмотра электронного доказательства без извещения заинтересованных лиц, который допускается в случаях, не терпящих отлагательства7. Так, суды призывали нотариусов более тщательно проверять доводы стороны о безотлагательности и срочности в отношении осмотра электронной переписки8. В отношении же, например, данных страниц сайтов в интернете довод о срочности не требовал дополнительной проверки и подтверждения, так как информация с сайтов может быть в любой момент удалена. Важно отметить, что нотариус фиксирует факты, но не оценивает их.

В настоящее время тенденция изменилась: суды по общему правилу приобщают скриншоты переписки9, даже когда такая переписка не обеспечена в нотариальном порядке.

ВС РФ отметил, что «законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети “Интернет”.

Допустимыми доказательствами являются, в том числе, сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ)»10.

Арбитражный суд Поволжского округа отмечает также общую тенденцию и сложившийся подход к электронным доказательствам. В постановлении от 9 февраля 2021 г. № Ф06–69728/2020 по делу № А65–18190/2019 указывается, что «согласно складывающейся практике хозяйственного оборота, взаимодействие хозяйствующих субъектов посредством мессенджеров и иных технических средств мгновенной коммуникации, является обычной практикой, позволяющей увеличивать скорость коммуникации, а значит, сокращать сроки согласования договорных обязательств, устранения недочетов в работе, времени исполнения и иных параметров, согласование которых в ином порядке представляет более затратную процедуру с точки зрения времени и стоимости. При этом скорость и низкая стоимость коммуникации способствуют развитию экономического оборота, поддержание и обеспечение стабильности которого является одной из задач экономического правосудия (выделено автором. – Прим. ред.). В этой связи непринятие судом в качестве надлежащего доказательства переписки сторон в мессенджере, как исполнения работ, так и акцепта договора, по основанию недоказанности ответчиком, с кем конкретно она велась, и полномочия лиц, ее осуществлявших (от истца, ответчиков и третьих лиц), соответствуют ли представленные скриншоты “вложений” дизайн-проектов тем проектам, которые были реально направлены и представлены в материалы настоящего дела, противоречит сложившемуся порядку делового оборота на дату спорных правоотношений».

Таким образом, коммуникация сторон посредством мессенджеров и электронных средств связи в настоящее время признается обычным способом коммуникации участников экономических правоотношений. А переписка сторон, в том числе, в мессенджерах, представленная в виде скриншота, должна приниматься и оцениваться как доказательство.

Таким образом, скриншоты оцениваются наравне с другими доказательствами, их допускается заверять и самостоятельно. Возможно заверение у интернет-провайдера. Правда, на практике к таким скриншотам предъявляют дополнительные «качественные» требования. А именно: скриншот должен содержать адрес интернет-сайта, с которого сделана распечатка, точное время получения информации. Иногда предъявляются и требования указать, кто делал скриншот и на какое техническое устройство, а также представить сведения о том, какое программное обеспечение использовалось.

Обратим внимание, что поскольку в настоящее время арбитражные суды принимают скриншоты в качестве доказательств и без нотариального обеспечения, то существует и практика, когда суд отказывает в возмещении судебных расходов в виде издержек на совершение нотариального действия по обеспечению доказательства, поскольку в таком действии не было необходимости. Такой подход стоит учитывать, поскольку доверители зачастую рассчитывают на возмещение данного вида расходов, полагая, что получать нотариальный протокол осмотра доказательства для процесса обязательно.

Подтверждение источника

Также нужно быть готовым подтвердить источник доказательственной информации, т.е. идентифицировать отправителя или получателя и подтвердить принадлежность электронного адреса оппоненту. Здесь отметим, что отождествление доказательства является общим требованием к доказательствам, однако применительно к электронным доказательствам зачастую его сложнее выполнить, если оппонент оспаривает то, что именно он вел переписку с соответствующего электронного адреса или номера телефона. Так, в частности, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 января 2021 г. по делу № А56–15402/2020 указано, что: «Переписка в мессенджере не позволяет установить принадлежность номера истцу. Кроме того, в отсутствие заключенного договора, предусматривающего переписку сторон в WhatsApp через определенные номера сотовых телефонов, надлежащим доказательством направления писем является почтовое отправление на адрес организации, указанный в выписке из единого государственного реестра юридических лиц».

В этой связи рекомендуется в договоре подробно закреплять данные об электронных адресах, с которых будет вестись переписка, о номерах телефонов, даже об аккаунтах в социальных сетях и идентификации в них (уникального кода или ника), которые участники правоотношений и их работники будут использовать во взаимодействии друг с другом.

Также можно ссылаться на сложившуюся практику обмена сторонами сообщениями с использованием электронных адресов, совершение оппонентом конклюдентных действий в ответ на электронное сообщение. Помочь в доказывании принадлежности оппоненту электронного адреса, телефона или аккаунта в сети могут размещенные в открытом доступе сведения в интернете, например, контактные данные с официального сайта оппонента или его партнеров.

Стоит отметить еще одну тенденцию: для приобщения электронных доказательств используются подробные и детализированные сопроводительные процессуальные документы – письменные ходатайства о приобщении доказательства. Так, например, для приобщения аудио- и видеозаписи необходимо описать, кем, когда, в каких условиях, какими техническими средствами и способами материал получен. Часто к носителю прилагаются документы с описанием фактов, которые подтверждаются таким доказательством, а также печатная расшифровка записи для наиболее простого и быстрого восприятия судом информации.

Участники правоотношений часто используют форму записи на телефон интересующего события, чтобы зафиксировать те или иные факты. Но, как показывает практика, просто зафиксировать на видео или аудиозапись событие недостаточно, как может быть недостаточно и простого электронного письма или сообщения.

В судебной практике встречаются случаи, когда сторонам не удавалось доказать тот или иной факт, потому что: в сообщении не были идентифицированы отправители и получатели; не удалось доказать ведение переписки определенным лицом; не было ссылки на договор, иначе говоря, не было указано конкретное правоотношение, к которому относилось сообщение, т.е. не удалось доказать относимость переписки к спору, исходя из качества ее выполнения11. Во многих случаях участникам не удалось доказать принадлежность аккаунта в социальной сети определенному лицу, а администрации социальных сетей, как известно и неоднократно обсуждалось, не несут ответственности за достоверность данных о пользователе.

Вышеописанные тезисы и приведенные рекомендации автора являются призывом к размышлению или более подробному анализу и не должны восприниматься читателем как руководство к немедленному действию. Развитие технологий и, соответственно, появление новых форм представления доказательств, будет и в дальнейшем порождать новые требования к доказательственному материалу, равно как и требовать от участников процесса, в особенности от их представителей, быть готовыми к таким изменениям и своевременно реагировать на них.


1 Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29 января 2020 г.).

2 Пункт 13 постановления Пленума ВС РФ от 22 июня 2021 г. № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства».

3 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2017 г. по делу № 09АП11838/2017 по делу № А40–171030/16–58–837.

4 Электронные доказательства, как и любые другие предметные доказательства, могут быть проверены в случае заявления об их фальсификации по правилам ст. 161 АПК РФ, в том числе посредством запросов в специальные организации, получения консультаций специалистов или проведения экспертизы.

5 Например, суд со ссылкой на ст. 68 АПК РФ признал недопустимыми доказательства и способ обмена документами посредством мессенджера «Viber», поскольку это не было предусмотрено договором между спорящими сторонами (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2019 г. по делу № А33–11537/2018).

6 Автор полагает, что в части проверочной деятельности нотариуса, ограниченной вопросами, которые выходят за пределы компетенции нотариуса, обстоятельства, установленные нотариальным актом, могут быть оспорены в рамках судебного процесса (без возбуждения отдельной процедуры по отмене или оспариванию нотариального акта).

7 Статья 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. № 4462–1).

8 См., например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делу от 8 декабря 2016 г. по делу № А56–18410/2015.

9 См., например, решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 октября 2020 г. по делу № А56– 103540/2019.

10 Пункт 55 постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

11 См., например, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 сентября 2020 г. по делу № А82–7599/2019.