» 13.12.17. При рассмотрении ходатайств о мерах пресечения или обысках в жилище, проверке заявлений о провокации или пытках, положения постановлений Пленума ВС РФ нередко во внимание не принимаются либо истолковываются в пользу стороны обвинения. НАГ. № 24. ДЕКАБРЬ 2017 г.


13.12.17. При рассмотрении ходатайств о мерах пресечения или обысках в жилище, проверке заявлений о провокации или пытках, положения постановлений Пленума ВС РФ нередко во внимание не принимаются либо истолковываются в пользу стороны обвинения. НАГ. № 24. ДЕКАБРЬ 2017 г.

12 НОВАЯ АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА

ОСНОВНОЙ МАССИВ « ДЕЛ, ИЗ КОТОРОГО МОЖНО БЫЛО БЫ ОТБИРАТЬ СПОРНЫЕ ЮРИ- ДИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ДЛЯ ФОРМИРОВАНИЯ ПО НИМ ПРАКТИКИ ПРЕЗИДИУМОМ ВС РФ, ПРОСТО ОТСЕКАЕТСЯ ПО СУГУБО ПРОЦЕССУАЛЬНЫМ ОСНОВАНИЯМ.

Изменяет ли практику

Постановления Президиума ВС РФ не являются надежным навигатором в мире сложных юридических вопросов

Максим Никонов К.Ю.Н., АДВОКАТ ЦЕНТРАЛЬНОЙ КОЛЛЕГИИ АДВОКАТОВ Г. ВЛАДИМИРА

17 октября 2017 г. КС РФ было принято постановление № 24-П, согласно которому определения судебных коллегий ВС РФ не являются основанием для возобновления производства по делу по новым обстоя- тельствам, поскольку практикообразующие (практикоизменяющие) правовые позиции содержатся только в постановлениях Пле- нума или Президиума ВС РФ. Автор статьи, изучив постановления Президиума ВС РФ за первое полугодие 2017 г., приходит к выво- ду, что механизмы формирования и транс- ляции практики работают неоптимально.

ТЕМА: правосудие точка зрения

Так, в вопросах, не позволяющих развернуться судейскому усмотрению (например, правила назначения наказания «по дробям» и прочие «арифметические» положения УК РФ, бес- спорная квалификация деяния и т.п.), постановления Пленума ВС РФ стараются соблюдать. В тех же вопросах, где с неизбежностью допускается значительное судейское усмотрение (например, при рассмотрении ходатайств о мерах пресечения или обысках в жилище, проверке заявлений о провокации или пытках), положения постановлений Пленума ВС РФ нередко во внимание не принимаются либо истолковываются в пользу стороны обвинения. Один из наиболее показательных примеров – принятие Пленумом ВС РФ в 2013 г. прогрессивного по своему содержанию постановления о мерах пресечения, в котором нашли отражение многие положе- ния из практики ЕСПЧ. О влиянии этого документа на правоприменительную практику можно судить по приведенным в таблице процентам удовлетворения судами ходатайств следователей об избрании и продлении содержания под стражей. Нетрудно заметить, что указанные показатели остались практически теми же1 . Постановления Президиума ВС РФ тоже не являются надежным навигатором в мире сложных юридических вопросов и не влияют на правовую политику в стране. ТОЛЬКО УГОЛОВНЫЕ ДЕЛА Во-первых, Президиум ВС РФ de facto рассматривает сейчас только уголовные дела. Так, по официальной статистике, в первом полуго- дии в судебном заседании им было рассмотрено 109 уголовных дел в отношении 127 лиц. Надзорные жалобы по гражданским и административным делам поступали, но для рассмотрения в Президиум ВС РФ не передавались2. Во-вторых, даже если брать исключительно уголовные дела, только незначительная часть из них может быть рассмотрена Президиумом ВС РФ. Сейчас большинство уголовных дел рассматривается районными (городскими) судами. Однако они могут попасть в Президиум ВС РФ только в случае, если по ним было вынесено определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ и надзорная жалоба подается на это определение (п. 4 ч. 3 ст. 412.1 УПК РФ). Перспективы дела «из района» попасть по такой траектории в Президиум ВС РФ можно оценить по количеству дел, рассмотренных в судебном заседании Судебной кол- легией по уголовным делам ВС РФ в кассационном порядке. В первом полугодии 2017 г. таких дел было 84 (при общем количестве кассационных представлений и жалоб – 27 147)3 . Если же судья выносит постановление об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмо- трения в судебном заседании, возможность надзорного обжалования приговора районного (городского) суда отсутствует. Фактически сколько-нибудь ре- альный шанс попасть в Президи- Ходатайство 2016 2015 2014 2013 Об избрании стражи (рассмотрено) 136 580 154 006 146 358 146 993 Удовлетворено судами 123 296 140 309 132 741 133 311 В % 90% 91% 91% 91% О продлении стражи (рассмотрено) 230 276 230 599 209 474 206 968 Удовлетворено судами 225 311 226 729 205 398 198 450 В % 98 % 98% 98% 96% ум ВС РФ имеют только немного- численные уголовные дела, рас- смотренные по первой инстанции областными и приравненными к ним судами, поскольку на вынесенные ими приговоры надзорные жалобы могут подаваться сразу после прохождения апелляции в ВС РФ (п. 1 ч. 3 ст. 412.1 УПК РФ). В результате основной массив дел, из которого можно было бы отбирать спорные юридические вопросы для формирования по ним практики Президиумом ВС РФ, про- сто отсекается по сугубо процессуальным основаниям. В-третьих, вопросы, рассматриваемые сейчас Президиумом ВС РФ, не отличаются ни особой спорно- стью, ни фундаментальностью, ни важным значением для правоприменительной практики. По результатам изучения раз- мещенных на сайте www.vsrf.ru постановлений Президиума ВС РФ за первое полугодие 2017 г. было установлено следующее. ЧЕТЫРЕ ГРУППЫ ПОСТАНОВЛЕНИЙ Первая (и наиболее многочислен- ная) группа – это постановления о возобновлении производства ввиду новых обстоятельств в связи с установлением ЕСПЧ нарушений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела. Из 62 постановлений 46 вынесено по «стражным» делам, в которых ЕСПЧ констатировал наруше- ния ст. 5 Конвенции; 12 – по делам, в которых ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 Конвенции ввиду ненадлежащей проверки национальными судами доводов о провокации; 4 – прочее. Безусловно, для непосредственных участников этих дел принятые ВС РФ «по следам» ЕСПЧ постановления имеют важное значение. Однако они написаны так, что использовать их каким-либо образом для аргументации по другим сходным делам невозможно: ВС РФ ограничивается описанием фабулы дела, указанием на констатацию ЕСПЧ нарушения и ссылкой на нормы УПК РФ, регламентирующие процедуру возобновления дела по новым обстоятельствам. Никакой «правовой позиции» в них нет4. Вторая (в том числе по количеству постановлений – 22) группа – это постановления, в которых констатируется такое нарушение, допущенное судами кассационных инстанций еще в 2007–2009 гг., как рассмотрение кассационных жалоб без участия осужденного и (или) адвоката5. Дело в том, что длительное время существовала практика «экспресс»-рассмотрения касса- ционных жалоб без адвокатов, которая в последующем была отме- нена. Фактически сейчас ВС РФ про- сто исправляет очевидные нару- шения, возникшие 7–10 лет назад из-за порочной практики. Третья группа – постановления, исправляющие другие «школь- ные» ошибки нижестоящих судов (главным образом допущенные при назначении наказания). Например, по двум делам суд первой инстанции не учел, что при наличии смягчающих обстоя- тельств и отсутствии отягчающих наказаний должна применяться № 24 (257) ДЕКАБРЬ 2017 г. 13 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru МЫ ИМЕЕМ СИТУАЦИЮ «, КОГДА ОБЕСПЕЧЕНИЕМ ПРЕДСКАЗУЕМОСТИ ПРАВА, ФОРМИРОВАНИЕМ И ТРАНСЛЯЦИЕЙ «ВНИЗ» ПРАКТИКИ МАЛО КТО ЗАНИМАЕТСЯ. 1 Более подробно о проблемах, связанных с мерами пресечения, см.: Никонов М. Меры пресечения: 5 главных проблем и их решение // https://legal.report/author/merypresecheniya-5-glavnyh-problem-i-ih-reshenie (дата обращения: 28 октября 2017 г.). 2 См.: Обзор статистических данных о рассмотрении в Верховном Суде Российской Федерации в первом полугодии 2017 года административных, гражданских дел, дел по разрешению экономических споров, дел об административных правонарушениях и уголовных дел // http:// www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=11564 (дата обращения: 28 октября 2017 г.). 3 Там же. 4 См., например: постановление Президиума ВС РФ от 15 марта 2017 г. по делу № 12-П17, постановление Пре- зидиума ВС РФ от 15 марта 2017 г. по делу № 2-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 36-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 37-П17, постановление Президиума ВС РФ от 29 марта 2017 г. по делу № 19-П17, постановление Президиума ВС РФ от 31 мая 2017 г. по делу № 97-П17. 5 См., например: постановление Президиума ВС РФ от 15 февраля 2017 г. по делу № 197-П16, постановление Пре- зидиума ВС РФ от 15 февраля 2017 г. по делу № 192-П16, постановление Президиума ВС РФ от 15 февраля 2017 г. по делу № 199-П16, постановление Президиума ВС РФ от 29 марта 2017 г. по делу № 32-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 46-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 51-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 ап- реля 2017 г. по делу № 29-П17, постановление Президиума ВС РФ от 14 июня 2017 г. по делу № 116-П17, постановление Президиума ВС РФ от 28 июня 2017 г. по делу № 122-П17, постановление Президиума ВС РФ от 28 июня 2017 г. по делу № 106-П17, постановление Президиума ВС РФ от 28 июня 2017 г. по делу № 125-П17 и др. Всего 22 постановления. 6 См.: постановление Президиума ВС РФ от 15 февраля 2017 г. по делу № 6-П17, постановление Президиума ВС РФ от 14 июня 2017 г. по делу № 77-П17. 7 См.: постановление Президиума ВС РФ от 15 марта 2017 г. по делу № 190-П16. 8 См.: постановление Президиума ВС РФ от 14 июня 2017 г. по делу № 85-П17. 9 См.: постановление Президиума ВС РФ от 1 февраля 2017 г. по делу № 186-П16. 10 Постановление Президиума ВС РФ от 18 января 2017 г. по делу № 191-П16. 11 См.: постановление Президиума ВС РФ от 17 мая 2017 г. по делу № 47-П17. 12 См.: постановление Президиума ВС РФ от 14 июня 2017 г. по делу № 68-П17. 13 См.: постановление Президиума ВС РФ от 1 февраля 2017 г. по делу № 185-П16, постановление Президиума ВС РФ от 17 мая 2017 г. по делу № 58-П17. 14 Постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 39-П17. 15 Постановление Президиума ВС РФ от 18 января 2017 г. по делу № 178-П16. 16 См.: определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 27 февраля 2012 г. по делу № 45-Д12-4. 17 См.: Сарбаш С. In memoriam // Шестого судебно- го состава упраздненного ВАС // https://zakon.ru/ blog/2014/08/03/in_memoriam__shestogo_sudebnogo_ sostava_uprazdnyonnogo_vas (дата обращения: 30 октября 2017 г.). 18 См.: Бевзенко Р. Управление частного права ВАС РФ. Как это было – I // https://zakon.ru/blog/2014/09/01/ upravlenie_chastnogo_prava_vas_rf__kak_eto_bylo__i (дата обращения: 30 октября 2017 г.). 19 См.: Поздняков М. Абстрактные разъяснения как инстру- мент управления правосудием на примере арбитражных судов // https://www.litres.ru/mihail-pozdnyakov-10122754/ zakulise-arbitrazha/#.WPijYYX1oJY.facebook (дата обраще- ния: 28 октября 2017 г.). 20 При прочих равных (лат.). президиум ВС РФ? ч. 1 ст. 62 УК РФ, «роняющая» верхний размер (срок) самого суро- вого наказания на 1/36. По другому делу суд первой инстанции не учел ч. 2 ст. 66 УК РФ, согласно кото- рой за приготовление к совершению преступления не может быть назначено более ½ размера (срока) самого сурового наказания, предусмотренного за оконченное преступление7. В результате осужденным по этим делам суд первой инстанции назначил более суровое нака- зание, чем допускалось при применении «правил о дробях», и только Президиум ВС РФ смог это увидеть. На уровне Президиума ВС РФ исправлялись и такие очевидные нарушения, как учет судимости, полученной в несовершеннолетнем возрасте, при определении рецидива8, а также пропуск факта истечения срока давности привлечения лица к уголовной ответственности по одному из эпизодов на момент апелляционного рассмотрения9. Еще по одному делу суд первой инстанции не учел, что при назначении дополнительного наказания, не являющегося обязательным, оно должно быть особо мотивировано в приговоре10. Исправлялись Президиумом ВС РФ и процессуальные нарушения. Так, при рассмотрении уголовно- го дела в отношении П., Х., А. суд первой инстанции нарушил тайну совещательной комнаты. Удалив- шись в совещательную комнату 31 июля 2008 г., председательствующий огласил приговор 19 августа 2008 г., «успев» провести предварительные слушания по другим делам 1 и 5 августа 2008 г.11 По делу в отношении П. суд пер- вой инстанции взыскал с осуж- денного стоимость похищенного в пользу потерпевшей, которая гражданский иск не заявляла и в судебном заседании пояснила, что причиненный ей ущерб уже возмещен страховой компанией и предъявлять имущественные требования к осужденному она не будет12. Учитывая, что по всем приведенным вопросам уже содержатся ясные и недвусмысленные ответы в законе, эта группа постановлений Президиума ВС РФ также не может быть названа практикообразующими или практикоизменяющими. Четвертая группа – это постановления, которыми у лиц, чьи дела были выделены из «группо- вых» и рассмотрены отдельно в порядке гл. 40 УПК РФ, из объема обвинения исключены эпизоды, не подтвердившиеся при рассмотрении основных «групповых» дел в обычном порядке13. Так, Президиум ВС РФ изменил приговор в отношении К. и сни- ст. 228.1 УК РФ. С., К., Д. и О. по обвинению в совершении преступле- ния, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (которое они в соответствии с обвинением совершили совместно с В.), оправданы в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Квалифицирующие признаки совершения преступления «организованной группой» и «с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей» из обвинения указанных лиц исключены судом. Таким образом, в приговорах Челябинского областного суда от 4 июня 2015 г. в отношении В. и от 1 марта 2016 г. в отношении С., К., Д., О. содержатся противоположные выводы относительно наличия состава преступления, пред- усмотренного п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также наличия квалифицирующих признаков соверше- ния преступления «организован- ной группой», «с использованием электронных или информационно- телекоммуникационных сетей». Поскольку в двух судебных актах, вступивших в законную силу, содержатся различные выводы относительно одних и тех же обсто- ятельств, приговор и апелляцион- ное определение в части осужде- ния В. по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене, производство по делу – прекращению за отсут- ствием в деянии состава престу- пления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, его действия подлежат переквалификации с п. «а» ч. 4 ст. 229.1 УК РФ на ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, квалифицирующий признак, пред- усмотренный ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также квалифици- рующий признак «с использовани- ем электронных или информаци- онно-телекоммуникационных се- тей» подлежат исключению из судебных решений15. Подобная практика также не отличается новизной и известна как минимум с 2012 г.16 *** Все это свидетельствует о том, что Президиум ВС РФ сейчас занима- ется не формированием практи- ки, разрешением сложных право- вых вопросов, «игрой на правовых полутонах», а «точечно» исправ- ляет очевидные ошибки нижесто- ящих судов и возобновляет про- изводства по делу ввиду новых обстоятельств после того, как ЕСПЧ уже все изучил, и осталось толь- ко вслед за ним вынести во мно- гом формальное постановление. Насколько подобная деятельность расходится с тем, что делал Пре- зидиум ВАС РФ, можно оценить, посмотрев записи его заседаний зил ему наказание при следую- щих обстоятельствах. По приговору Санкт-Петербургского городского суда от 13 августа 2013 г. К. осужден в том числе по ч. 2 ст. 210 УК РФ за участие в преступном сооб- ществе (преступной организации). В отношении К. уголовное дело рассматривалось в порядке, пред- усмотренном гл. 40.1 УПК РФ. После вступления приговора в отношении К. в законную силу Красносельским районным судом г. Санкт-Петербурга в общем поряд- ке было рассмотрено уголовное дело в отношении Б., М., Т., Т., М., Д., Д. 30 июня 2014 г. в отношении них было вынесено постановление, в соответствии с которым уголовное преследование Б. по ч. 1 ст. 210 УК РФ, М., Т., Т., М., Д. – по ч. 2 ст. 210 УК РФ прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутстви- ем в деянии состава преступления. Таким образом, в двух судебных решениях содержатся противо- положные выводы относительно факта существования преступного сообщества (преступной организа- ции). Следовательно, К., несмотря на то, что он согласился с предъявленным ему обвинением, не может нести ответственности по ч. 2 ст. 210 УК РФ14. В другом постановлении Пре- зидиум ВС РФ указал следующее. Уголовное дело в отношении В. рассматривалось в порядке, предусмотренном гл. 40.1 УПК РФ. После вступления приговора в отношении В. в законную силу Челябинский областной суд 11 мар- та 2016 г. рассмотрел уголовное дело с исследованием доказательств и вынес приговор в отношении С., К., Д., О., который в апелляционном порядке оставлен без изменения. Указанные лица обвинялись в совершении преступлений в составе организованной группы совместно с В. По приговору С. и К. признаны виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 229.1, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Д. осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, О. – по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 на https://www.youtube.com/user/ arbitrru/videos или обратившись к публикациям С.В. Сарбаша17, Р.С. Бевзенко18, М.Л. Позднякова19 и других авторов, освещавших работу ВАС РФ. В итоге мы имеем ситуацию, когда обеспечением предсказуемости права, формированием и трансляцией «вниз» практики мало кто занимается: судебные коллегии ВС РФ это не могут делать de jure, Пре- зидиум ВС РФ это не делает de facto, а постановления Пленума ВС РФ во многом написаны таким образом, что часто допускают избирательное применение и судейское усмотрение в ситуациях ceteris paribus20.

1 Более подробно о проблемах, связанных с мерами пресечения, см.: Никонов М. Меры пресечения: 5 главных проблем и их решение // https://legal.report/author/merypresecheniya-5-glavnyh-problem-i-ih-reshenie (дата обраще- ния: 28 октября 2017 г.). 2 См.: Обзор статистических данных о рассмотрении в Верховном Суде Российской Федерации в первом полу- годии 2017 года административных, гражданских дел, дел по разрешению экономических споров, дел об административных правонарушениях и уголовных дел // http:// www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=11564 (дата обращения: 28 октября 2017 г.). 3 Там же. 4 См., например: постановление Президиума ВС РФ от 15 марта 2017 г. по делу № 12-П17, постановление Пре- зидиума ВС РФ от 15 марта 2017 г. по делу № 2-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 36-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 37-П17, постановление Президиума ВС РФ от 29 марта 2017 г. по делу № 19-П17, постановление Президиума ВС РФ от 31 мая 2017 г. по делу № 97-П17. 5 См., например: постановление Президиума ВС РФ от 15 февраля 2017 г. по делу № 197-П16, постановление Пре- зидиума ВС РФ от 15 февраля 2017 г. по делу № 192-П16, постановление Президиума ВС РФ от 15 февраля 2017 г. по делу № 199-П16, постановление Президиума ВС РФ от 29 марта 2017 г. по делу № 32-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 46-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 51-П17, постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 29-П17, постановление Президиума ВС РФ от 14 июня 2017 г. по делу № 116-П17, постановление Президиума ВС РФ от 28 июня 2017 г. по делу № 122-П17, постановление Президиума ВС РФ от 28 июня 2017 г. по делу № 106-П17, постановление Президиума ВС РФ от 28 июня 2017 г. по делу № 125-П17 и др. Всего 22 постановления. 6 См.: постановление Президиума ВС РФ от 15 февраля 2017 г. по делу № 6-П17, постановление Президиума ВС РФ от 14 июня 2017 г. по делу № 77-П17. 7 См.: постановление Президиума ВС РФ от 15 марта 2017 г. по делу № 190-П16. 8 См.: постановление Президиума ВС РФ от 14 июня 2017 г. по делу № 85-П17. 9 См.: постановление Президиума ВС РФ от 1 февраля 2017 г. по делу № 186-П16. 10 Постановление Президиума ВС РФ от 18 января 2017 г. по делу № 191-П16. 11 См.: постановление Президиума ВС РФ от 17 мая 2017 г. по делу № 47-П17. 12 См.: постановление Президиума ВС РФ от 14 июня 2017 г. по делу № 68-П17. 13 См.: постановление Президиума ВС РФ от 1 февраля 2017 г. по делу № 185-П16, постановление Президиума ВС РФ от 17 мая 2017 г. по делу № 58-П17. 14 Постановление Президиума ВС РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 39-П17. 15 Постановление Президиума ВС РФ от 18 января 2017 г. по делу № 178-П16. 16 См.: определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 27 февраля 2012 г. по делу № 45-Д12-4. 17 См.: Сарбаш С. In memoriam // Шестого судебно- го состава упраздненного ВАС // https://zakon.ru/ blog/2014/08/03/in_memoriam__shestogo_sudebnogo_ sostava_uprazdnyonnogo_vas (дата обращения: 30 октября 2017 г.). 18 См.: Бевзенко Р. Управление частного права ВАС РФ. Как это было – I // https://zakon.ru/blog/2014/09/01/ upravlenie_chastnogo_prava_vas_rf__kak_eto_bylo__i (дата обращения: 30 октября 2017 г.). 19 См.: Поздняков М. Абстрактные разъяснения как инстру- мент управления правосудием на примере арбитражных судов // https://www.litres.ru/mihail-pozdnyakov-10122754/ zakulise-arbitrazha/#.WPijYYX1oJY.facebook (дата обраще- ния: 28 октября 2017 г.). 20 При прочих равных (лат.)