16.03.20. Сложное и объемное основание. Невозможность погашения требований кредиторов как основание для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Источник — АГ.

Сложное и объемное основание

Невозможность погашения требований кредиторов как основание для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности
Голенев Вячеслав
Голенев Вячеслав

Адвокат АП г. Москвы
Материал выпуска № 4 (309) 16-29 февраля 2020 года.

Окончание. Начало в «АГ» № 3 (308)

Каждое отдельное основание ответственности контролирующих лиц за вмешательство в деятельность организации имеет собственный предмет доказывания. Наиболее сложное и объемное основание – невозможность погашения требований кредиторов как основание для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, которое содержит в себе целых пять презумпций о причастности привлекаемого лица к невозможности организации погасить долги. В настоящей статье рассмотрены их особенности, уточнены конкретные факты, подлежащие доказыванию, выявлена схожесть в презюмируемых фактах.

Читайте также комментарий к данному материалу адвоката юридической фирмы ART DE LEX Юлии Шиловой.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2019 г. № Ф05–14910/2015 по делу № А40–85673/20141 отмечается, что заинтересованные лица, принимая решения о кредитовании, не в полной мере оценивали финансовое положение заемщиков и возможные риски, допускали выдачу ссуд лицам с плохим финансовым положением, следовательно, ввиду отсутствия надлежащего обеспечения анализ деятельности и финансового состояния заемщиков и оценка риска по выданным ссудам не могут считаться объективными. Вина контролирующих лиц состоит в том, что, осуществляя функции единоличного исполнительного органа, а также, являясь контролирующими должника лицами, обязанными действовать добросовестно и разумно, в интересах Банка, обеспечить выполнение Банком требований действующего законодательства, они, действуя недобросовестно либо неразумно (не проявив требуемую от них степень заботливости и осмотрительности), в нарушение нормативных правовых актов Банка России, не предприняв никаких мер по организации проведения комплексного и объективного анализа деятельности заемщиков, обеспечению возврата денежных средств, не имея достаточной и объективной информации о них, приняли решения (заключили договоры) о выдаче кредитов заведомо неплатежеспособным заемщикам, противоречащие интересам Банка, которые явились причиной значительного ухудшения его финансового положения. Их вина состоит также в том, что при наличии признаков банкротства Банка они не совершили действий, предусмотренных законом, а их бездействие явилось одной из причин причинения ущерба и роста недостаточности стоимости имущества Банка для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.

Другим примером является ситуация, рассмотренная в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 7 октября 2019 г. № 307-

ЭС17–11745 (2)2,3. Суд подчеркнул, что установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием (отсутствием) юридических признаков аффилированности (п. 3 Постановления № 53). Так, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника. При ином подходе бенефициары должника в связи с подконтрольностью им документооборота организации имели бы возможность в одностороннем порядке определять субъекта субсидиарной ответственности путем составления внутренних организационных документов (локальных актов) выгодным для них образом, что недопустимо. Статус контролирующего лица устанавливается в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

Президент должника, согласно карточкам банковских счетов, был вправе распоряжаться денежными средствами общества самостоятельно, управлял компаниями-держателями активов (объекты недвижимости и интеллектуальной собственности) должника, на встречах с представителями ФНС России при разрешении вопроса о снятии ареста со счетов должника, а также в СМИ гражданин позиционировал себя в качестве бенефициара группы компаний, аффилированных с должником. Именно совокупность вышеуказанных факторов позволяет констатировать наличие признаков контролирующего должника лица с возможностью формирования и реализации финансовых и иных административно-хозяйственных решений.

1.2. Особенности доказывания статуса контролирующего лица

Относительно привлекаемых к субсидиарной ответственности (по мотиву совершения сделок с существенным вредом) лиц в п. 24 Постановления № 53 разъясняется, что такими лицами могут быть:

  • номинальный либо фактический руководитель, иное контролирующее лицо, по указанию которого совершена сделка с существенным вредом, или контролирующий выгодоприобретатель по сделке;
  • те же самые лица, по одобрению которых совершена сделка с существенным вредом, с учетом того, что в момент одобрения такие лица знали либо должны были знать, исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом их положения, о таком существенном вреде (дополнительный доказательственный факт «знания» о сделке с существенным вредом).

1.3. Уточнения в предмете доказывания по спорам о субсидиарной ответственности лиц, под влиянием которых должником совершены сделки с существенным вредом

На основании изложенного подлежат доказыванию следующие обстоятельства (в совокупности):

1) привлекаемое лицо является контролирующим должника лицом (доказывает заявитель);

1.1) если по его указанию совершена сделка;

1.2) если по его одобрению совершена сделка, и

1.2.1) наличествует доказательственный факт «знания» о сделке с существенным вредом (знали либо должны были знать, исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом их положения, о таком существенном вреде);

2) факт совершения сделок с существенным вредом кредиторам (на невыгодных условиях) (разновидность нарушения, предусмотренного Законом о банкротстве) раскрывается в необходимости доказать следующие доказательственные факты:

Заявитель обязательно должен доказать:

2.1) значимость сделки для должника (применительно к масштабам его деятельности) среди значимых сделок:

2.1.1) крупные сделки;

2.2) существенную убыточность сделки, которая проявляется в:

2.2.1) совершении такой сделки на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону;

2.2.2) совершении такой сделки по рыночной цене, но в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход (иначе говоря, продажа «доходного бизнеса» или «доходного бизнес-направления» с утратой должником возможности их дальнейшего ведения);

Заявитель факультативно может доказывать:

2.3) основания недействительности, в том числе предусмотренные ст. 61.2 (подозрительные сделки) и ст. 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве (доказывание состава фактов недействительности «внутри факта в новом составе фактов (привлечения к субсидиарной ответственности)»). Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают;

3) факт наличия негативных последствий в виде невозможности удовлетворения требований кредиторов (т. е. конкретная невозможность погашения всех требований кредиторов за счет конкурсной массы);

4) причинно-следственную связь между совершением сделок на невыгодных условиях и наступлением объективного банкротства, которая «срабатывает» в случае доказанности фактов по «алгоритмам», указанным выше;

5) факт невиновности привлекаемого к ответственности лица (доказывает привлекаемое лицо). Отсутствие вины в невозможности полного погашения требований кредиторов доказывается следующим образом (подход справедлив для всех презумпций субсидиарной ответственности по основанию невозможности полного погашения требований кредиторов):

5.1) контролирующее лицо действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и

5.1.1) если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов (п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве);

5.2) действия (бездействие) контролирующего лица, повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (правило о защите делового решения) (п. 18 Постановления № 53);

5.3) факт того, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т. п.) (п. 19 Постановления № 53).

Презумпции 2, 4, 5 касаются отсутствия или недостаточности сведений и/или информации в отношении должника.

Среди них:

  • в силу отсутствия или недостаточности (по содержанию и/или количеству) документов бухгалтерского учета и (или) обязательной отчетности, которую контролирующее лицо обязано вести (составлять) и хранить (подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве; Презумпция 2);
  • в силу отсутствия или искажения документов, позволяющих установить контролирующих лиц, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом (подп. 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве; Презумпция 4);
  • в силу отсутствия или искажения подлежащих обязательному внесению сведений о юридическом лице в ЕГРЮЛ (Единый государственный реестр юридических лиц) или в ЕФРСФДЮЛ (Единый федеральный реестр юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности) (подп. 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве; Презумпция 5).

Упомянутые в подп. 4 и 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве две презумпции (презумпции 4, 5) также основаны на факте отсутствия или недостаточности (по содержанию и/или количеству) (в виде фактов непередачи, сокрытия, утраты или искажения) документации/ отчетности/ информации, что определяет их схожую с презумпцией отсутствия или недостаточности документов бухгалтерского учета правовую природу и общность подходов к их доказыванию и опровержению. В связи с этим анализ, проведенный на основании Презумпции 2, в настоящем разделе статьи един для всех трех указанных выше презумпций, кроме прямо упомянутых далее оговорок.

2.1. Сужение круга контролирующих лиц, ответственных за документацию/отчетность

Как гласит п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве, положения подп. 2 п. 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности:

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В наиболее распространенном случае таковыми лицами являются руководитель должника и его главный бухгалтер (абз. 13 и 14 п. 24 Постановления № 53).

Вместе с тем существуют примеры привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц по мотиву их статуса участника юридического лица – должника.

Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2019 г. № Ф05–6982/2017 по делу № А40–69103/20164 отражено, что участник должника и его аффилированные лица, будучи контролирующими должника лицами, являлись ответственными за ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерской отчетности и первичной документации. Их бездействие не позволило конкурсному управляющему должника своевременно сформировать конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника. Их вина состоит в том, что они не исполнили обязанность по передаче документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, ведению (составлению) и хранению, которая установлена законодательством РФ.

2.2. Фактом нарушения (объективной стороной) в составе субсидиарной ответственности по настоящему основанию являются факты непередачи, сокрытия, утраты или искажения документации/отчетности упомянутыми в п. 2.1. настоящей статьи контролирующими лицами. Аналогичный подход применяется и в отношении еще двух специальных разновидностей документов/отчетности, упомянутых в подп. 4 и 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве (они выделены в две отдельные презумпции):

  • документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;
  • информация в едином государственном реестре юридических лиц или едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц (либо внесения в эти реестры недостоверной информации).

2.3. Под негативным правовым последствием понимается существенное затруднение проведения процедур банкротства

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается

  • невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов;
  • невозможность определения основных активов должника и их идентификации;
  • невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы;
  • невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Относительно применения презумпции, касающейся невнесения информации в единый государственный реестр юридических лиц или единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (либо внесения в эти реестры недостоверной информации), заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие соответствующей информации (либо наличие в реестре недостоверной информации) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что выявленные недостатки не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства (п. 25 Постановления № 53).

2.4. Причинно-следственная связь

Презумпция наличия такой связи «активируется» при наличии совокупности фактов, указанной в п. 2.1–2.3 настоящей статьи.

Презумпция применяется, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Кроме того, на стороны спора возлагаются следующее дополнительные элементы бремени доказывания.

Согласно разъяснениям п. 24 Постановления № 53, применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее:

  • заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства;
  • привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Руководствуясь приведенным анализом и следуя правовым позициям, изложенным в п. 24 Постановления № 53, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 ноября 2012 г. № 9127/12 по делу № А40–82872/2010–70–400Б, Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10 сентября 2018 г. № 305-ЭС18–7255 по делу № А40–20747/2012, постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 17 сентября 2018 г. и Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 г. по делу № А40–20747/2012, для привлечения к ответственности необходимо установить следующие обстоятельства:

  • объективная сторона – установление факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации (например, факта непередачи документов);
  • субъективная сторона – вина; должно быть установлено, предпринял ли руководитель должника все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, проявил ли ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота;
  • причинно-следственную связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов;
  • размер субсидиарной ответственности, который по общему правилу определяется как сумма требований, включенных в реестр требований кредиторов, но не удовлетворенных в связи с недостаточностью конкурсной массы, при этом размер ответственности может быть снижен, если привлекаемое к ответственности лицо докажет, что размер вреда, причиненного им имущественным интересам кредиторов отсутствием документации, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению;
  • установление специального субъекта – руководителя должника (контролирующее должника лицо) и его ответственности за ведение/хранение обязательной документации).

Вместе с тем при изъятии документации должника правоохранительными органами возникает объективная невозможность исполнения руководителем обязанности по ее передаче арбитражному управляющему. Это, в свою очередь, исключает возможность удовлетворения судом требования об исполнении им в натуре обязанности, предусмотренной абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве (абз. 1 п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22 июля 2019 г. № 306-ЭС19–2986 по делу № А65–27205/2017).

Это влечет за собой и неоднозначность, возникающую при привлечении к субсидиарной ответственности в силу безвиновного характера деликта. Даже при желании бывшего руководителя должника передать документы в такой ситуации он этого сделать не может. В этом случае передача невозможна из-за обстоятельств, находящихся вне сферы контроля, вне волевой сферы бывшего руководителя должника. Поэтому для полного и всестороннего рассмотрения такого рода споров подлежит исследованию добросовестность и управляющего, и руководителя должника (п. 18 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2019), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25 декабря 2019 г., определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС19–10079 по делу № А41–87043/2015) – проверяется не только то, какова причина утраты документов (по воле или вне воли руководителя) и что делал бывший руководитель должника для восстановления документации с момента изъятия документов до открытия конкурсного производства (если они были изъяты компетентными органами), но и поведение управляющего, который должен был запросить документы в правоохранительных органах с момента, как он узнал об их изъятии.

Презумпция 3. В силу размера требований налогового органа более 50% от всего размера требований кредиторов третьей очереди. Основанием привлечения к субсидиарной ответственности в данном случае являются требования кредиторов 3-й очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, которые превышают 50% общего размера требований кредиторов 3-й очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Таким образом, предполагается, что действия (бездействие) контролирующих лиц стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

  • должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);
  • доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50% совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами 3-й очереди удовлетворения5.

1 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2019 г. № Ф05-14910/2015 по делу № А40-85673/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

2 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2019 г. № 307-ЭС17-11745 (2) // СПС «КонсультантПлюс».

3 ВС РФ пояснил нюансы привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности // https://www.advgazeta.ru/novosti/vs-poyasnil-nyuansy-privlecheniya-kontroliruyushchikh-lits-dolzhnik…

4 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2019 г. № Ф05-6982/2017 по делу № А40-69103/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

5 Лотфуллин Р.К. Субсидиарная и иная ответственность контролирующих должника лиц при банкротстве. М., 2018.