17.07.20. «Резиновая» аффилированность. АГ. НОВОСТИ.

Слишком вольная трактовка понятия приводит к необоснованным отводам арбитражных управляющих

Домнин Сергей

Арбитражный управляющий, СРО АУ «СЕМТЭК»

16 Июля 2020

В российском законодательстве о банкротстве нет, пожалуй, понятия, определяемого столь неоднозначно и расплывчато, как аффилированность.

В ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в качестве аффилированного лица названы физическое и юридическое лицо, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а также указан перечень случаев (закрытый с точки зрения юридической техники, но фактически открытый), когда лица признаются аффилированными.

ВС обобщил практику по субординации требований кредиторов

Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц содержит 14 правовых позиций

Критерии аффилированности выработаны в банкротном праве применительно к определению статуса контролирующих должника лиц и сгруппированы в Обзоресудебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 г.).

Судебная практика по делам о банкротстве исходит из того, что аффилированность может быть как юридической (то есть прямо отвечать признакам, установленным законом), так и скрытой или фактической (когда в судебном порядке будет доказано, что лицо, несмотря на отсутствие юридической аффилированности, оказывало влияние или определяло деятельность другого лица). Для установления признаков фактической аффилированности учитываются общность экономических интересов лиц, наличие между ними правоотношений, не соответствующих рыночным условиям, согласованность действий в отношениях с третьими лицами, наличие фидуциарных либо властно-распорядительных отношений между физическими лицами и др.

Естественно, что установление фактической аффилированности зависит исключительно от конкретных обстоятельств дела, активности (а иногда и статуса) стороны, заявляющей о таких признаках, судебной оценки доказательств в частности и дискреции вообще, что ведет к отсутствию единообразия судебной практики. К примеру, наличие у нескольких кредиторов одного и того же представителя в некоторых ситуациях служит достаточным основанием для возникновения у суда подозрений в фактической аффилированности этих кредиторов, а в других – вообще не вызывает вопросов.

Активное развитие доктрины субординации требований контролирующих лиц, явившееся, по сути, результатом как борьбы с «продолжниковыми» банкротствами, так и стремления увеличить размер удовлетворения требований независимых кредиторов по результатам процедур банкротства, привело к тому, что суды стали более детально оценивать наличие взаимосвязей между арбитражными управляющими, с одной стороны, и должником или кредиторами – с другой.

Безусловно, одно из требований к арбитражному управляющему – отсутствие его заинтересованности по отношению к должнику или кредиторам – направлено на предотвращение возможного конфликта интересов. Однако слишком вольная трактовка термина «аффилированность», превращение его в «бесконечно растяжимое» понятие приводят к тому, что фактически арбитражным управляющим вменяется в вину любая, даже самая косвенная, связь с должником, контролирующими лицами или кредиторами. Я не случайно назвал понятие аффилированности «резиновым»: отказ в утверждении или отстранение арбитражного управляющего по такому основанию, на мой взгляд, ничем иным, как санкцией, назвать нельзя.

Адвокат добился отстранения финансового управляющего в банкротном деле его доверительницы

Арбитражный Суд г. Москвы согласился с доводами представителя об аффилированности управляющего к конкурсному кредитору, интересы которого она представляла в двух судебных делах, в том числе против обанкротившейся гражданки

К подобному выводу пришел, в частности, АС г. Москвы в рамках дела о банкротстве должника (определение от 6 июля 2020 г. по делу № А40-173401/2019). Для отстранения финансового управляющего суд счел достаточным довод о том, что он представлял одного из кредиторов в другом судебном процессе о взыскании задолженности с этого должника, что было расценено судом как фактическая аффилированность. При этом, исходя из содержания судебного акта, никаких неправомерных действий (бездействия), ущемления прав должника, несоблюдения баланса интересов участников дела о банкротстве управляющим допущено не было.

Огульное применение подобных чрезмерно, на мой взгляд, жестких стандартов к арбитражным управляющим считаю недопустимым – они не должны становиться, по сути, заложниками «резиновой» аффилированности – как в приведенном и подобных случаях.

В соответствии с п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в целях предотвращения злоупотребления правом (ст. 10ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в должной компетентности, добросовестности или независимости которого у суда возникли существенные и обоснованные сомнения. Однако суд вправе отказать в утверждении управляющего или отстранить его только в случае именно существенных сомнений. Далее в этом же пункте постановления разъяснено: учитывая исключительность данной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также принимать во внимание, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, совершенные управляющим по неосторожности, а также несущественные нарушения, или не причинившие значительного ущерба, или состоявшиеся значительное время (несколько лет и более) назад.

ВС: К кредитору-акционеру должника должен применяться более строгий стандарт доказывания

Верховный Суд указал, что необходимо устанавливать не только факт задолженности, но и причину ее появления, а также кредитор-акционер должен опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы

Кроме того, еще до широкого распространения правил о субординации Верховный Суд в Определении от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413 по делу № А40-163846/2016 указал: для того чтобы субординировать требования кредитора, у суда должны возникнуть разумные сомнения. Данная позиция впоследствии легла в основу всех судебных актов, связанных с установлением стандартов и бремени доказывания по подобным делам.

Таким образом, для применения «отвода» управляющего всегда необходимо преодоление «минимального порога» – разумных, существенных и обоснованных сомнений суда в независимости арбитражного управляющего и невозможности их опровержения.

В случае, рассмотренном АС г. Москвы, этот «порог», на мой взгляд, пройден не был. Да, арбитражный управляющий являлся судебным представителем кредитора по спору с должником в суде общей юрисдикции до возбуждения дела о банкротстве. Полагаю, это может свидетельствовать скорее о том, что между кредитором и физлицом (будущим финансовым управляющим) были гражданско-правовые отношения по возмездному оказанию юридических услуг. Возможно также, что это физлицо и вовсе было сотрудником юридической компании или привлеченным в порядке аутсорсинга специалистом. Судебное представительство – это комплекс действий в интересах третьих лиц в ограниченных процессуальными рамками условиях, что само по себе, на мой взгляд, не свидетельствует о том, что между поверенным и доверителем возникает заинтересованность и аффилированность. И даже выдача доверенности (по сути, как указано в учебниках гражданского права, действие фидуациарного характера) также не влечет безусловного возникновения указанных доверительных отношений в прямом смысле слова.

Иными словами, если у пяти кредиторов, предъявивших требования о включении в реестр к одному и тому же должнику, один и тот же представитель, данное обстоятельство может вызывать подозрения в наличии скрытой аффилированности. Однако если у пяти доверителей одно и то же лицо представляло их интересы в различных процессах в разное время, для возникновения «разумных сомнений» в наличии признаков их аффилированности этого недостаточно.

Трудно согласиться с выводом об аффилированности кредитора с его управляющим, когда кредитор, к примеру, указывает одну и ту же кандидатуру арбитражного управляющего в нескольких инициированных им делах о банкротстве. Вероятнее, речь идет о том, что кредитор заявляет управляющего, известного ему как профессионала, который сможет качественно выполнить комплекс мероприятий по погашению кредиторской задолженности. На достижение именно этой цели и направлен институт аккредитации саморегулируемых организаций или конкретных управляющих у системных кредиторов, который последние, кстати, ввели и поддерживают.

Немаловажно, на мой взгляд, и применение временных параметров к оценке наличия фактической аффилированности. Например, если пять лет назад одно лицо представляло другое, вряд ли стоит серьезно на этом основании заявлять об аффилированности лиц в текущий момент.

В отсутствие указанных обоснованных и существенных сомнений «отводить» арбитражного управляющего, а также неоправданно применять завышенный стандарт доказывания, полагаю, недопустимо.

Более того, управляющему должна быть предоставлена возможность опровергнуть такие сомнения. Сейчас вопрос решается просто – кто-либо из участников процесса заявляет доводы против кандидатуры арбитражного управляющего (а он, как правило, в судебном заседании по утверждению его кандидатуры не участвует). Суд, соглашаясь с указанными доводами, отказывает в утверждении. В связи с этим считаю необходимым предоставить управляющему право участвовать в такого рода судебных заседаниях, а в случае возражений против его утверждения – право выдвинуть контраргументы и предоставить доказательства в опровержение заявленных доводов.