18.01.2021 Минфин 2020 и суд. практика 2019-2020 по удержанию ответчиком налога из присуждаемой нерезиденту-правообладателю компенсации за нарушение исключительного права Закон.ру

ПИСЬМО Минфина России от 16 сентября 2020 г. N 03-03-07/81352   «О налогообложении дохода иностранной организации от предпринимательской деятельности в РФ и о рассмотрении предложения о введении дополнительного налога на доходы иностранных организаций — налогоплательщиков налога на прибыль»:
 

Департамент налоговой политики рассмотрел обращение и сообщает следующее.

В соответствии с положениями статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации являются налогоплательщиками налога на прибыль организаций и уплачивают налог на прибыль в установленном положениями главы 25 НК РФ порядке.

Порядок налогообложения дохода иностранной организации от предпринимательской деятельности в Российской Федерации определяется нормами пункта 1 статьи 246, статьи 247, статьи 309 и статьи 310 НК РФ, исходя из положений которых иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций и НАЛОГ С ДОХОДОВ, полученных такой организацией, ИСЧИСЛЯЕТСЯ И УДЕРЖИВАЕТСЯ  РОССИЙСКОЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ  или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, ЛИБО ИНДИВИДУАЛЬНЫМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕМ, ВЫПЛАЧИВАЮЩИМИ ДОХОД доход иностранной организации, ПРИ КАЖДОЙ ВЫПЛАТЕ доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

Таким образом, действующие нормы НК РФ предусматривают налогообложение доходов иностранных организаций, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, или получающих доходы от источников в РФ.

В отношении предложения о введении дополнительного налога на доходы иностранных организаций — налогоплательщиков налога на прибыль сообщается, что согласно статье 3 НК РФ налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Налоги и сборы не могут иметь дискриминационный характер и различно применяться исходя из социальных, расовых, национальных, религиозных и иных подобных критериев.

Не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, налоговые льготы в зависимости от формы собственности, гражданства физических лиц или места происхождения капитала.

Заместитель директора Департамента    А.А. Смирнов

 

 

 

Однако  «заинтересованными лицами»  применяются популярные «судебные схемы   ухода от налогов»
См об этих  способах и схемах  в  Письме Минфина России от 30.04.2019 № 03-08-05/32197

 

«Обращаем внимание, что судами не исследуются и не отражаются в резолютивной части судебного акта возложенные на ответчика обязанности налогового агента по удержанию в бюджет Российской Федерации налога с доходов от источников в Российской Федерации в отношении присуждаемых иностранной организации компенсации за незаконное использование товарного знака, в связи с чем иностранная организация получает доход без его налогообложения на территории Российской Федерации.»

 

 

Такие судебные  схемы     наносят  ущерб бюджету и подлежат отмене.

 

См об ущербе  бюджету  позицию налоговых органов, н-р, в  Определении АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 26.04.2019 г.   по делу № А56-116678/2017  по взысканию в пользу нерезидента-правообладателя

 

«В обоснование ходатайства представители МИ ФНС №16 по Иркутской области и МИ ФНС №19 ссылаются на то, что В СЛУЧАЕ признания требований о взыскании   КОМПЕНСАЦИИ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ обоснованными и возложении обязанности на Ответчиков перечислить Истцу суммы компенсации в полном объеме БЕЗ УЧЕТА СУММ НАЛОГОВ, подлежащих удержанию и перечислению на основании статей 24, 309 НК РФ, бюджетной системе Российской Федерации БУДЕТ ПРИЧИНЕН УЩЕРБ в размере соответствующих сумм налогов.»

 

 

И см об отмене таких судебных актов   в Постановлении Президиума ВАС РФ № 1041/99 от 11.04.2000 :

 

«… в случае, когда деятельность в Российской Федерации осуществляется иностранными юридическими лицами не через представительства либо они не состоят на налоговом учете, удержание и перечисление налогов в бюджет осуществляет налоговый агент-источник выплат.

… не исследованы вопросы, связанные с наличием обязанности у иностранных юридических лиц по уплате налогов на территории Российской Федерации и соответственно обязанности налогового агента по их удержанию с учетом международных обязательств.
При таких обстоятельствах все названные судебные акты подлежат отмене, дело — направлению на новое рассмотрение.»

 

 
пункт 36 Обзора Верховного Суда РФ № 4 (2018) от 26.12.2018) :

   «На основании п. 3 ст. 247 НК РФ для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со ст. 309 НК РФ. Налог в этом случае, согласно подп. 1.1 ст. 309, п. 1 ст. 310 НК РФ, взимается посредством удержания его налоговым агентом — российской организацией, выплачивающей доход.

Следовательно, если выплачиваемый иностранной организации доход прямо не упомянут п. 1 ст. 309 НК РФ как подлежащий налогообложению, то при возникновении спора о наличии у российской организации, выплачивающей доход в пользу иностранного лица, обязанностей налогового агента, НА НАЛОГОВОМ ОРГАНЕ ЛЕЖИТ БРЕМЯ ДОКАЗЫВАНИЯ следующих условий: возможность отнесения произведенных выплат к категории пассивного дохода; связь дохода с территорией Российской Федерации.»

НК РФ Статья 312. Специальные положения

    1. При применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода,  ДОЛЖНА  ПРЕДОСТАВИТЬ   налоговому   агенту,  выплачивающему такой доходподтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация ДОЛЖНА ПРЕДСТАВИТЬ  налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

 

 

Письмо Минфина от 08.02.2016 № 03-08-05/6371:

   «Особенностей выполнения налоговым агентом своих обязанностей при выплате дохода в пользу иностранной организации по решению суда Кодексом не установлено.»

Кассационное Постановление ФАС Уральского округа № Ф09-826/14 от 31 марта 2014 г. по делу  № А60-21768/2013 :

  Особенностей выполнения налоговым агентом своих обязанностей при выплате налогоплательщику дохода по решению суда Кодексом не установлено.

Законность процитированного Постановления подтверждена  Определением ВС РФ № 309-ЭС14-47  от 30.09.2014 .

 

 
Определение Конституционного Суда РФ от 19.02.2003 N 53-О:

   Поскольку обязанность налоговых агентов по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в соответствующий бюджет носит публично-правовой характер, бесспорный порядок ее исполнения — при наличии последующего судебного контроля как способа защиты прав налогоплательщика — не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод

Абз.2 п.2 Определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2015 г. N 262-О:

    «Таким образом, переплата сумм налога, возникшая у налогоплательщика в результате действий налогового агента — с учетом приоритета действия специальных норм над общими — подлежит возврату в особом порядке …»

Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. N 20-П

   «Таким образом, бесспорный порядок взыскания налоговых платежей при наличии последующего судебного контроля как способа защиты прав юридического лица не противоречит требованиям Конституции Российской Федерации.»

Определение Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 г. № 1277-О:

 Взыскание налога не может расцениваться как произвольное лишение собственника его имущества; оно представляет собой законное изъятие части имущества, вытекающее из конституционной публично-правовой обязанности

Абз. 2, 3  пункта 2 и абз.2 пункта 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57:

   «…, в случае, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с Кодексом на налогового агента,   обязанность   по   уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом.

Принимая во внимание приведенные положения, определяющие характер обязанностей налогового агента, необходимо иметь в виду, что он перечисляет в бюджет сумму налога, обязанность по уплате которой лежит на налогоплательщике.

… имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.»

Абз. 6 п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г. № 41-О:

     «Изложенное полностью распространяется на процесс перечисления налоговыми агентами сумм удержанных ими налогов в бюджет. Самостоятельность исполнения ими этой обязанности заключается в совершении действий по перечислению налогов в бюджет от своего имени и за счет тех денежных средств, которые ими были удержаны из сумм произведенных выплат

 

 

Письмо Минфина  от 19 марта 2018 г. N 03-04-05/16868   ;  Письмо Минфина от 29 марта 2018 г. N 03-04-05/19869  ; Письмо Минфина России от 7 июня 2018 г. N 03-04-05/39134  ;  Письмо Минфина от 19 июня 2018 г. N 03-04-05/41752    ;    Письмо Минфина от 27 июня 2018 г. № 03-04-05/44154   ; Письмо Минфина от 25 января 2019 г. N 03-04-05/4014  ,

а также Постановление 7-го ААС от 07.05.2018 по делу № А45-24651/2014 : 

 

     «Следует учитывать, что судом в резолютивной части решения может быть указана сумма дохода, подлежащая взысканию в пользу … лица, и сумма, которую необходимо удержать в качестве налога и перечислить в бюджетную систему Российской Федерации.»

 

 

Постановление КС РФ от 12 октября 1998 г. N 24-П:

   …, Конституция Российской Федерации предусматривает разграничение имущества, которым налогоплательщик не может распоряжаться по своему усмотрению, поскольку оно в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в бюджет, и имущества, находящегося в частной собственности, гарантии которой предусмотрены статьей 35 Конституции Российской Федерации.

 

 

Арбитражный суд  может самостоятельно исчислять налог с доходов нерезидента, а результаты могут быть сверены с расчетами сторон дела. См об этом, н-р,   Решение Арбитражного суда  города  Москвы от 17.12.2019 г.  по  делу № А40-80476/19:

«…Акционерного общества «Завод слуховых аппаратов «РИТМ» …  Компании «Авендейл Ресорсес Инкорпорейтед» (Awendale Resources Inc), …


Налог на прибыль, подлежащий оплате в бюджет Российской Федерации с данной операции составляет: 8 524,39 долларов Х 62,0980 руб. (курс ЦБ РФ от 12.07.2018 года — дата уплаты истцом налога на прибыль) = 529 347,57 в рублях Х 20% (ставка налога на прибыль) = 105 870 рубля.

С учетом суммы полученного ответчиком дохода налог на прибыль, причитающийся к уплате истцом как налоговым агентом в бюджет Российской Федерации и подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца составил: 18 064,52 + 109 892,51 = 127 957,03 долларов Х 65,1639 (курс ЦБ РФ от 04.04.2019 года — дата уплаты истцом налога на прибыль) = 8 338 179,11 в рублях Х 20% = 1 667 636 рублей

Налог на доход, подлежащий уплате истцом как налоговым агентом в бюджет Российской Федерации с указанных сумм дохода, и подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца составит: 6 186,72 долларов Х 63,8430 (курс ЦБ РФ от 22.11.2019 года — дата уплаты истцом налога на прибыль) = 394 978,76 Х 20% = 78 996 рублей.

Таким образом, сумма налога на прибыль, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, исполнившего налоговую обязанность по уплате налога в качестве налогового агента за ответчика, исходя из вышеуказанного расчета, составила 105 870 руб. + 1 667 636 руб. + 78 996 руб. = 1 852 502 руб.

В ходе рассмотрения дела имевшийся между сторонами по делу спор относительно расчета налога был урегулирован, истцом составлен уточенный расчет налога, подлежащего уплате в бюджет, возражений в отношении которого ответчиком заявлено не было.

Законность процитированного Решения АС г. Москвы была подтверждена  в том числе и в третьей инстанции кассационным   Постановлением  АС Московского ОКРУГА от 23.07.2020 г.

 
Постановление Конституционного Суда РФ от 30 июня 2020 № 31-П:

 

«… нормы налогового законодательства, определяя основания, порядок и условия налоговых изъятий в бюджет, находятся в объективной взаимосвязи с нормами гражданского законодательства, которое также составляет предмет ведения Российской Федерации (статья 71, пункт «о», Конституции Российской Федерации).

Конституционный Суд Российской Федерации также указывал на необходимость учета системной взаимосвязи различных отраслей законодательства при регулировании вопросов, связанных с взиманием и уплатой налоговых платежей (Постановление от 2 июля 2013 года N 17-П). Такой учет необходим, когда происходит взаимодействие  правовых режимов, устанавливаемых нормами гражданского, таможенного и налогового законодательства  законодательства

 

 

 

См   судебную практику 2019-2020 по удержанию ответчиком налога из присуждаемой  в пользу нерезидента-правообладателя  компенсации за нарушение исключительного права   с участием ИФНС и  без ИФНС, а также  и с учетом соглашений об избежании двойного налогообложения.

 

_1_
Определение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 26.04.2019 г.   по делу № А56-116678/2017

 

«… истец: Компания «Тютор С.А.С.И.Ф.И.А.» (TUTEUR S.A.C.I.F.I.A.); … о взыскании … компенсации за нарушение исключительных прав Истца …

… В обоснование ходатайства представители МИ ФНС №16 по Иркутской области и МИ ФНС №19 ссылаются на то, что В СЛУЧАЕ признания требований о взыскании КОМПЕНСАЦИИ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ обоснованными и возложении обязанности на Ответчиков перечислить Истцу суммы компенсации в полном объеме БЕЗ УЧЕТА СУММ НАЛОГОВ, подлежащих удержанию и перечислению на основании статей 24, 309 НК РФ, бюджетной системе Российской Федерации БУДЕТ ПРИЧИНЕН УЩЕРБ в размере соответствующих сумм налогов.»

 

 

 Определение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области о прекращении производства по делу от 18 июля 2019 г. по вышеуказанному этому же делу № А56-116678/2017 

«… истец: Компания «Тютор С.А.С.И.Ф.И.А.» (TUTEUR S.A.C.I.F.I.A.); … о взыскании … компенсации за нарушение исключительных прав Истца …

В судебном заседании 12.07.2019 стороны представили оригинал заключенного ими мирового соглашения …

Согласно ПОСТУПИВШИМ в суд ОТ  Третьих лиц 2 и 3  ( ИФНС № 16   и  ИФНС  №  19 ) письменным пояснениям мировое соглашение не затрагивает публичных интересов.

о п р е д е л и л :

Утвердить мировое соглашение, …, в следующей редакции:

« …
6. На основании вышеизложенного,     ИСТЕЦ ОТКАЗЫВАЕТСЯ ОТ ВСЕХ ИСКОВЫХ ТРЕБОВАНИЙ…

… » …»

 

 

 

_2_

Определение АС Кировской области об оставлении искового заявления без рассмотрения от 10 апреля 2019 годапо делу № А28-3039/2017 

 

«… по исковому заявлению Компании «Бекмен Культер, ИНК» (место нахождения: 250, Саус Кремер Булевард, Бреа, Калифорния 92821, Соединенные Штаты Америки) к …
… компенсация за незаконное использование товарного знака …

В связи с оставлением искового заявления компании без рассмотрения суд отклонил ходатайство Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кирову о вступлении в дело в качестве третьего лица, так как рассмотрение дела завершено судом БЕЗ РАССМОТРЕНИЯ  рассмотрения спора по существу, ЧТО НЕ ЗАТРАГИВАЕТ ПРАВА ИНСПЕКЦИИ. »

 

 

 

_3_
Определение АС Кировской области  от 23.06.2020 г. по делу № А28-15342/2019:

« ОПРЕДЕЛИЛ:

Утвердить мировое соглашение от 16.06.2020, заключенное между Entertaiment One UK Limited; Энтертейнмент Уан Ю-Кей лимитед и индивидуальным предпринимателем … , на следующих условиях:

3.Ответчик обязуется выплатить Истцу компенсацию за нарушение исключительных авторских прав, указанных в п. 2 настоящего мирового соглашения, в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей, из которых 13 % (налог) от суммы компенсации перечислить в соответствующий бюджет в соответствии со ст.ст. 309, 310 НК РФ, а всего в пользу Истца подлежит перечислению сумма в размере 26 100 (двадцать шесть тысяч сто) рублей.

… »

 

_4_

Определение АС Кировской области об утверждении мирового соглашения от 09.06.2020 г. по делу № А28-15343/2019:

« …
ОПРЕДЕЛИЛ:
Утвердить мировое соглашение от 03.06.2020, заключенное между Entertaiment One UK Limited; Энтертейнмент Уан Ю-Кей лимитед и индивидуальным предпринимателем …, на следующих условиях:

3.Ответчик обязуется выплатить Истцу компенсацию за нарушение исключительных авторских прав, указанных в п. 2 настоящего мирового соглашения, в размере 20 000 (двадцать тысяч) рублей, из которых 13 % (налог) от суммы компенсации перечислить в соответствующий бюджет в соответствии со ст.ст. 309, 310 НК РФ, а всего в пользу Истца подлежит перечислению сумма в размере 17 400 (семнадцать тысяч четыреста) рублей.

… »

 

_5_

Определение АС Кировской области об утверждении мирового соглашения от 23 июня 2020 г. по делу № А28-15340/2019:

« … установил:

Энтертейнмент Уан Ю-Кей Лимитед (далее — истец) обратилось в Арбитражный суд … с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью … о взыскании … компенсации за нарушение авторских прав …

О П Р Е Д Е Л И Л:
производство по делу прекратить. Утвердить мировое соглашение в следующей редакции:
« …
3. Ответчик обязуется выплатить истцу компенсацию за нарушение исключительных авторских прав, указанных в п. 2 настоящего мирового соглашения, в размере 20 000 (двадцать тысяч) рублей, из которых 13 % (налог) от суммы компенсации перечислить в соответствующий бюджет в соответствии со ст.ст. 309, 310 НК РФ, а всего в пользу истца подлежит перечислению сумма в размере 17 400 (семнадцать тысяч четыреста) рублей.
… »

 

 

_6_

Судебная практика  применения   договоров об избежании двойного налогообложения в соответствии с п.1 ст.312 НК РФ

 

См об этом Определение АС Свердловской области от 26 августа 2019 г. по делу № А60-71894/2018

ОПРЕДЕЛИЛ:

1.Утвердить мировое соглашение следующего содержания:

«Истец — Эйч-Даблю Груп (Сайпрус) Лимитед/HW Group (Cyprus) Limited … с одной стороны, и Ответчик 1 — Общество с ограниченной ответственностью «Сималенд» … с другой стороны, а также Ответчик 2 — Общество с ограниченной ответственностью «Опт и розница» … заключили настоящее мировое соглашение (далее — Соглашение) о нижеследующем:

2. Ответчик 1 и Ответчик 2 обязуются уплатить Истцу компенсацию за нарушение исключительных прав Истца на общую сумму 300 000 (триста тысяч) рублей 00 копеек в следующем порядке:

2.1. Перечисление компенсации по настоящему Соглашению на общую сумму 300 000 (триста тысяч) рублей производит Ответчик 2 в срок до 30.10.2019 г.

5. Истец ОБЯЗУЕТСЯ ПРЕДСТАВИТЬ ОТВЕТЧИКУ  2 подтверждение того, что Истец (иностранная организация) имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация ДОЛЖНА ПРЕДСТАВИТЬ   ОТВЕТЧИКУ 2,   выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода (ст. 312 НК РФ). Указанные документы должны быть переданы Ответчику 2 до «30» октября 2019 года, В ПРОТИВНОМ СЛУЧАЕ СРОК УПЛАТЫ КОМПЕНСАЦИИ ОТКЛАДЫВАЕТСЯ  на количество дней просрочки исполнения Истцом своих обязательств по настоящему пункту. Указанные документы предоставляются в электронном виде путем направления на электронный адрес: misha.alex94@gmail.com, а также посредством направления оригиналов  документов по адресу Ответчика 2 нарочно (в том числе при помощи служб экспресс-доставки) или ценным письмом с описью вложения.

7. Мировое соглашение не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону.

…»

 

 

Что означает указанный выше в Мировом соглашении  (и в пункте 1 ст.312 НК РФ) налоговый термин «подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода» ?

См об этом Письмо Минфина от от 19 декабря 2018 г. N 03-08-05/92537:

 

«Касательно подтверждения фактического права на получение соответствующего дохода сообщаем следующее.

В этой связи наряду с другими документами (информацией) в качестве подтверждений наличия у иностранного получателя фактического права на получаемый доход могут приниматься в том числе письменные подтверждения иностранной организации статуса бенефициарного собственника в отношении дохода от российского источника в форме письма, подписываемого директорами иностранной организации

 

И см об этом Письмо ФНС РФ от 28 апреля 2018 г. № СА-4-9/8285@ :

 

«Вместе с тем, в случае раскрытия налогоплательщиком фактического бенефициара и рассмотрения вопроса о наличии оснований для применения к доходам соответствующих ставок, необходимо учитывать, имеется ли у данного лица доход от участия в деятельности иностранной компании, а также доказательства, однозначно свидетельствующих о том, что лицо является реальным бенефициаром в отношении спорных выплат, а также факт декларирования и уплаты лицом налогов с таких доходов