19.03.2021 Постановление Пленума ВС № 2 от 4 марта 2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»

Юридическая фирма Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP информирует о том, что Пленумом Верховного Суда принято постановление № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление).

В Постановлении освещаются следующие вопросы:

  1. общие вопросы применения антимонопольного законодательства, включая соотношение норм антимонопольного законодательства и гражданского права;
  2. запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением;
  3. запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия;
  4. запрет недобросовестной конкуренции;
  5. запрет на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия органов публичной власти;
  6. антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений;
  7. полномочия антимонопольных органов;
  8. рассмотрение арбитражными судами дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов; и
  9. рассмотрение судами споров, связанных с реализацией положений антимонопольного законодательства в гражданском обороте.

После вступления в силу нового Постановления постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 № 30 продолжит действовать только в части пунктов, относящихся к вопросам привлечения лиц к административной ответственности (пп. 10-10.3, п. 17).

Далее приводим наиболее интересные, с нашей точки зрения, разъяснения, приведенные в Постановлении:

  1. На что следует обращать внимание при оценке положения субъекта как доминирующего на товарном рынке
  2. Необходимость учитывать законные интересы доминирующих субъектов и оценивать наличие или отсутствие взаимосвязи между их положением и совершенными действиями
  3. Отсутствие протокола разногласий или иных возражений «слабой» стороны договора не свидетельствует об отсутствии злоупотребления доминирующим положением
  4. Факторы, которые учитываются при оценке поведения участников группы лиц
  5. Разграничение картелей и иных действий на торгах, которые не формируют картель
  6. Порядок применения антимонопольных требований к торгам
  7. Разграничение «вертикальных» соглашений и координации
  8. Основные подходы к доказыванию недобросовестной конкуренции
  9. Предписание антимонопольного органа не может содержать конкретных условий о цене, объеме и условиях продажи товара определенному покупателю
  10. Предписания могут выдаваться только тем хозяйствующим субъектам, которые являлись участниками рассмотрения антимонопольного дела
  11. Предписание должно быть соразмерно совершенному антимонопольному правонарушению и должно способствовать устранению последствий совершенного антимонопольного правонарушения
  12. Возможность использования альтернативных способов исполнения предупреждения
  13. В каких случаях можно принимать новые доказательства по делу и как следует оценивать результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке
  14. Особенности обращения антимонопольного органа в суд с заявлениями о признании недействительными договоров, торгов, изменении или расторжении договоров, а также их обязательном заключении
  15. Как оценивать отказ от оспаривания решений и предписаний антимонопольного органа
  16. Основные подходы к рассмотрению исков антимонопольных органов
  17. Основные подходы к рассмотрению частных антимонопольных исков

I. На что следует обращать внимание при оценке положения субъекта как доминирующего на товарном рынке

При оценке положения субъекта как доминирующего необходимо оценивать его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок и др.) и потребителей.

Применяя согласно части 1 статьи 5 Закона иные критерии определения положения хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе оценивая возможность доступа на товарный рынок новых конкурентов, суд в числе прочего вправе учитывать доводы о наличии (об отсутствии) административных барьеров для доступа на рынок потенциальных конкурентов (например, необходимость получения лицензий и разрешений для ведения определенной деятельности, обязательность получения согласия правообладателя на использование результатов интеллектуальной деятельности) и значимых экономических преимуществ у хозяйствующего субъекта (например, доступ к природным ресурсам, технологиям производства, рынкам капитала); о существенности (неординарности) затрат, которые должны понести контрагенты хозяйствующего субъекта в случае перехода к приобретению товаров у иных поставщиков. То обстоятельство, что в исследуемый период новые конкуренты на рынке не появились, само по себе не свидетельствует о доминировании на рынке.

В качестве критерия оценки, характеризующего положение продавца относительно потребителей, суды вправе также учитывать, имеют ли потребители возможность противодействовать влиянию хозяйствующего субъекта на товарном рынке, например, в силу значительности доли, занимаемой конкретными потребителями на рынке, и (или) коммерческой значимости потребителей для поставщика (п. 8).

В отношении коллективного доминирующего положения Суд подчеркнул важность оценки возможности совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на товарном рынке в целом. Если общие условия обращения товара на рынке находятся под влиянием только одного хозяйствующего субъекта, то положения части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции не применяются. Возможность признания на одном и том же товарном рынке одновременно коллективного доминирования нескольких субъектов и единоличного доминирования одного хозяйствующего субъекта, по-видимому, отсутствует. Суд поясняет, что отнесение хозяйствующего субъекта к числу доминирующих на рынке лиц коллективно с иными субъектами согласно части 3 статьи 5 Закона не исключает возможность установления индивидуального доминирования соответствующего субъекта с учетом части 1 статьи 5 Закона на других товарных рынках (п. 9).

При этом суд допускает признание в качестве доминирующего субъекта некоммерческой организации. В частности, установленные статьями 10 и 14.1–14.8 Закона о защите конкуренции требования к хозяйствующим субъектам могут быть распространены на профессиональные объединения субъектов рынка в той мере, в какой решения этих некоммерческих организаций способны оказать влияние на общие условия обращения товаров на рынке и позволяют извлекать доход членам некоммерческой организации из предложения товаров на рынке (п. 6).

II. Необходимость учитывать законные интересы доминирующих субъектов и оценивать наличие или отсутствие взаимосвязи между их положением и совершенными действиями

Суд отметил, что при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта принимаются во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке. Например, интересы, связанные с обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка (п. 11).

К примеру, суд указал, что при оценке экономической обоснованности отказа доминирующего субъекта от производства (реализации) товара суды могут принимать во внимание существование у такого лица на момент отказа от заключения договора объективной возможности производства или реализации товара, в том числе с учетом внешних условий его функционирования на рынке; экономическую целесообразность производства им товара (заключения договора) на собственных условиях или условиях, предложенных контрагентом, с учетом ограниченности ресурсов, имеющихся в распоряжении хозяйствующего субъекта (п. 16). В п. 12 Постановления Суд также подчеркнул, что нарушение субъектом-доминантом требований гражданского и иного законодательства само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности. В связи с этим судам также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

Этот принцип развивается Судом применительно к отдельным видам злоупотребления доминирующим положением, например, к установлению монопольно низкой цены. Закон о защите конкуренции не содержит запрета на участие доминирующих на рынке субъектов в ценовой конкуренции с иными хозяйствующими субъектами. В связи с этим суд при оценке поведения доминирующего на рынке субъекта вправе принять во внимание существование (отсутствие) иного законного экономического (коммерческого) интереса субъекта во временном снижении цены, чем устранение с товарного рынка конкурентов-продавцов. В частности, суд вправе учесть, имеет ли временное снижение цен сезонный характер, применяются ли аналогичные методы ценовой конкуренции иными участниками рынка или вызвано ли такое снижение появлением на рынке нового конкурирующего участника.

III. Отсутствие протокола разногласий или иных возражений «слабой» стороны договора не свидетельствует об отсутствии злоупотребления доминирующим положением

Суд отметил, что пресечение антимонопольного нарушения в форме навязывания невыгодных условий и (или) установления дискриминационных условий допускается как до, так и после заключения договора, в который подобные условия включаются (п. 15).

При этом судам необходимо учитывать, что само по себе заключение договора с доминирующим на рынке субъектом без возражений, высказанных контрагентом на стадии заключения договора (например, без составления протокола разногласий по спорным условиям), и (или) исполнение договора не являются обстоятельствами, исключающими возможность квалификации поведения доминирующего субъекта как злоупотребления. При этом Суд не уточняет, допускается ли в таком случае квалификация по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (навязывание условий договора) или по пункту 8 части 1 статьи 10 (создание дискриминационных условий).

IV. Факторы, которые учитываются при оценке поведения участников группы лиц

Верховный Суд уточнил, что правовой режим группы лиц и соответствующие специальные правила могут не распространяться на хозяйствующего субъекта, формально входящего в группу, но действующего на рынке автономно, если другие участники группы не могут оказывать влияние на его действия ввиду отсутствия договорных, корпоративных или организационных средств влияния (п. 7).

Кроме того, Суд напомнил, что изъятия из общего запрета заключения картельных соглашений применимы к участникам группы лиц в том случае, если они находятся под контролем одного лица либо один из участников соглашения контролирует другого. Например, если хозяйствующие субъекты – оптовые продавцы находятся под контролем одного лица и образуют с ним группу лиц, то соглашение таких оптовых продавцов между собой, пусть и приводящее к распределению регионов продаж или категорий потребителей, не должно признаваться нарушающим запреты пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Если же исключения, предусмотренные частью 7 и частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не применимы к отношениям хозяйствующих субъектов – участников одной группы лиц, то при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения ФАС России тем не менее необходимо установить, что они являются конкурентами (п. 28).

V. Разграничение картелей и иных действий на торгах, которые не формируют картель

Суд напомнил, что схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения (п. 21). Необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов и т.п.

В пункте 24 Суд акцентировал внимание на необходимости давать оценку причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. Например, необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров. Также суд указал на то, что участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, направленное на признание торгов состоявшимися и не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен, не образует состав нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

VI. Порядок применения антимонопольных требований к торгам

Статья 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающая антимонопольные требования к торгам, запросу котировок и запросу предложений, не применяется, например, в отношении закупки у единственного поставщика, проводимой в соответствии с Законом о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, или в отношении торгов, проводимых в соответствии с Гражданским кодексом или отраслевым законодательством (например, в соответствии с Законом о несостоятельности (банкротстве). Уточнено, что статья 17 не применяется и в том случае, когда действия организатора/заказчика и (или) участника торгов квалифицированы по статьям 10, 11 и 16 Закона о защите конкуренции.

Суд дал новое толкование «конфликта интересов» при проведении торгов, указав, что по смыслу пунктов 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции к участию в обязательных торгах не допускаются организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия, то есть осуществлять так называемый «фактический контроль». При этом при установлении такого контроля судам будет необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке (п. 40).

Суд указал, что изменение сторонами условий договора, заключенного по результатам обязательных процедур, конкурентных закупок, может быть квалифицировано как обход требований статьи 17 Закона о защите конкуренции, в случае если договор изменен настолько, что это влияет на условия, имеющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло бы быть признано другое лицо. В таком случае соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным.

VII. Разграничение «вертикальных» соглашений и координации

Суд отметил добровольный характер запрещенных «вертикальных» соглашений, указав при этом, что направление лицом указаний продавцам относительно их поведения в отношении потребителей, в том числе если такие указания были реализованы в связи с наличием гражданско-правового договора и в силу экономической зависимости продавцов от давшего указания лица, может быть рассмотрено в качестве недопустимой координации экономической деятельности (п. 26).

Суд обратил внимание судов на то, что одновременная квалификация поведения хозяйствующих субъектов и как ограничивающего конкуренцию соглашения, и как координации экономической деятельности не допускается.

VIII. Основные подходы к доказыванию недобросовестной конкуренции

При доказывании недобросовестной конкуренции необходимо установить как специальные признаки, предусмотренные статьями 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции, так и общие, предусмотренные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции и статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

При этом Суд отметил, что само по себе нарушение норм законодательства, в том числе с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в отсутствие совокупности общих и специальных признаков не свидетельствует о совершении акта недобросовестной конкуренции (п. 30).

Суд разграничил составы дискредитации и введения в заблуждение, отметив, что дискредитация представляет собой распространение ложных сведений в отношении конкурентов, тогда как введение в заблуждение – в отношении самого хозяйствующего субъекта (п. 31).

Вопреки ранее сложившейся практике, Суд установил необходимость доказывания всех признаков недобросовестной конкуренции при наличии в отраслевых законах специальных запретов недобросовестных конкурентных действий. Установленные статьей 20.1 Федерального закона «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» составы недобросовестной конкуренции равным образом охватываются положениями Закона о защите конкуренции, и соответствующие действия могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции, если в них выявлены признаки, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции с учетом статьи 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (п. 32).

IX. Предписание антимонопольного органа не может содержать конкретных условий о цене, объеме и условиях продажи товара определенному покупателю

Предписание антимонопольного органа может содержать указание о применении мер, обязывающих хозяйствующего субъекта или иное лицо изменить свое поведение на товарном рынке, в том числе поведение по отношению к иным участникам рынка. При этом антимонопольный орган не вправе предписывать сторонам включить в договор конкретные условия о цене, объеме и условиях продажи товаров. Данное толкование закона Судом является важным для тех случаев правоприменительной практики, когда антимонопольный орган фактически разрешал гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, выдавая чрезмерно детализированные предписания (п. 47).

Суд обратил внимание на то, что по результатам рассмотрения антимонопольных дел о монопольно высокой цене могут выдаваться предписания о «неприменении в целом таких цен в отношении контрагентов (потребителей)». Из чего следует, что антимонопольный орган не вправе самостоятельно рассчитывать цену или указывать допустимую рентабельность хозяйствующему субъекту в предписаниях, выданных по результатам рассмотрения дел о монопольно высокой цене.

X. Предписания могут выдаваться только тем хозяйствующим субъектам, которые являлись участниками рассмотрения антимонопольного дела

С учетом части 2 статьи 9 Закона, если нарушение антимонопольного законодательства допущено группой лиц, предписания могут быть даны только тем членам группы, которые являлись участниками дела о нарушении антимонопольного законодательства и способны юридически и фактически обеспечить устранение нарушения антимонопольного законодательства.

Суд указал на то, что предписания по результатам рассмотрения антимонопольного дела могут выдаваться только лицам, являвшимся участниками антимонопольного дела, а не любым субъектам, входящим в группу лиц хозяйствующего субъекта, в отношении которого рассматривается дело (п. 48). В то же время Суд отмечает, что у антимонопольного органа остается возможность пересмотра мер, указанных в выданном предписании, в порядке, предусмотренном статьей 51.2 Закона о защите конкуренции.

XI. Предписание должно быть соразмерно совершенному антимонопольному правонарушению и должно способствовать устранению последствий совершенного антимонопольного правонарушения

Предписание может быть признано недействительным частично или полностью, если будет установлено, что оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку указанные в нем меры являются несоразмерными. Суд должен оценивать соразмерность выданного предписания в каждом отдельном случае. В частности, при оценке выданных предписаний суд оценивает, не несет ли предписание чрезмерные убытки для хозяйствующего субъекта и имеются ли иные, менее обременительные для хозяйствующего субъекта, возможности устранения последствий допущенного нарушения (п. 54).

XII. Возможность использования альтернативных способов исполнения предупреждения

При оспаривании приказа о возбуждении дела, вынесению которого предшествовала выдача предупреждения, проверке подлежит наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства на момент издания приказа с учетом действий по устранению нарушения (его последствий), предпринятых лицом, которому выдано предупреждение. При этом в Постановлении подчеркивается, что Закон о защите конкуренции не исключает возможность устранения указанным лицом признаков нарушения и его последствий посредством совершения действий, отличных от мер, указанных в предупреждении (п. 51).

Одновременно Суд отмечает, что о принятых альтернативных мерах в любом случае должно быть сообщено антимонопольному органу в срок, указанный в предупреждении, с приложением соответствующих доказательств.

XIII. В каких случаях можно принимать новые доказательства по делу и как следует оценивать результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке

Суд напомнил, что арбитражные суды не подменяют собой антимонопольные органы и принимают дополнительные доказательства только в том случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения антимонопольного дела (п. 55). Так, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения дела.

Аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств. При этом заключения по вопросам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, подготовленные иными лицами, обладающими специальными познаниями, в том числе по поручению лиц, участвовавших в деле, также могут быть приняты судом в качестве доказательств (п. 56).

XIV. Особенности обращения антимонопольного органа в суд с заявлениями о признании недействительными договоров, торгов, изменении или расторжении договоров, а также их обязательном заключении

Исходя из требований статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса, при обращении с соответствующими заявлениями антимонопольный орган должен обосновать наличие публичного интереса в защите конкуренции. Так, например, при рассмотрении иска о признании недействительным договора аренды дополнительной площади торговых объектов розничными торговыми сетями на основании статьи 14 Закона о торговле, суд, оценивая наличие публичного интереса в признании такого договора недействительным, вправе принять во внимание совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции иными способами (по сравнению с признанием договора недействительным), в частности путем самостоятельного расторжения договоров аренды с иными арендодателями (п. 57). Представляется, что такой подход может применяться и при оспаривании антимонопольным органом иных сделок.

XV. Как оценивать отказ от оспаривания решений и предписаний антимонопольного органа

При рассмотрении исков антимонопольных органов, основанных на фактах нарушения антимонопольного законодательства, судам необходимо учитывать, что непринятие ответчиком мер к оспариванию решений и (или) предписаний антимонопольного органа не должно расцениваться как его согласие с заявленными требованиями. Таким образом, при рассмотрении указанных исков суд, исходя из доводов сторон и применимых норм права, проверяет соответствие закону и обоснованность требований антимонопольного органа по существу (п. 60).

XVI. Основные подходы к рассмотрению исков антимонопольных органов

Суд подчеркнул, что у антимонопольного органа есть полномочие на обращение в арбитражный суд с исками о нарушении антимонопольного законодательства и, в частности, с исками об обязании заключить договор либо об изменении договора.  В последнем случае суд не связан ни условиями, которые предлагает антимонопольный орган, ни условиями, предлагаемыми сторонами будущего или имеющегося договора (п. 57-58).

Суд напомнил, что у антимонопольного органа есть полномочие на обращение в арбитражный суд с иском (заявлением) о понуждении лица к исполнению мер, указанных в ранее выданном ему предписании, если нарушитель бездействует и предписание службы игнорирует. Следует отметить, что только такой путь позволяет возбудить уголовное дело (по статье 315 УК РФ) в отношении особо злостных «уклонистов», которые к неисполнению предписания ФАС России добавляют неисполнение решения суда (п. 59).

XVII. Основные подходы к рассмотрению частных антимонопольных исков

Право на обращение в арбитражный суд есть у лица, чьи права были нарушены в результате совершения антимонопольного правонарушения. Такое лицо вправе самостоятельно обратиться в суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе с иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения. Как мы видим, перечень способов защиты своих прав обширен и приведенными в Постановлении способами не ограничивается (п. 61).

Суд подчеркнул, что защита гражданских прав в административном порядке не исключает возможность обратиться в суд и не является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Суд также указал на то, наличие решения антимонопольного органа о нарушении лицом норм антимонопольного законодательства освобождает истца от доказывания данного факта, а также обоснования законного интереса в защите его прав.

Суд указал на возможность взыскания убытков и в случае переноса издержек потерпевшим хозяйствующим субъектом на покупателей – в этом случае возмещению подлежит разница между завышенной ценой, уплаченной хозяйствующим субъектом, и переложенными на покупателей издержками (п. 63).

Суд также напомнил, что на время рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства течение срока исковой давности по иску о возмещении убытков приостанавливается.