20.10.2020 Использование «интернет-доказательств» в уголовном процессе АГ

Материал выпуска № 20 (325) 16-31 октября 2020 года.

В статье анализируются изменения в уголовно-процессуальном законодательстве, порядок и особенности приобщения «интернет-доказательств» (электронной переписки, баз данных) на примерах из судебной практики автора, ставится вопрос о необходимости дальнейшего развития процессуальных норм, регламентирующих использование названных доказательств в уголовном судопроизводстве.

В последнее время с развитием сетевых коммуникаций все большее значение приобретают вопросы использования сведений, находящихся в сети «Интернет», в судопроизводстве в качестве доказательств. Именно этому направлению развития института доказательств в уголовном процессе посвящена настоящая статья, поскольку часть юридического сообщества в отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве легальной дефиниции понятия «интернет-доказательство» с трудом воспринимает данный вид доказательств в качестве равноправного и, как это прослеживается в отношении иных сведений о фактах, не имеющего заранее установленной силы. Даже при подтверждении возможности использования таких доказательств в уголовном процессе возникает неопределенность подходов к тому, как именно названные доказательства должны собираться и проверяться.

Для начала следует напомнить, что доказательствами по уголовному делу согласно ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса РФ являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Поскольку по своей природе «интернет-доказательства» являются неосязаемыми, для их изучения и оценки нужны специальные средства, а также участие лиц, обладающих специальными познаниями и навыками. Кроме того, они гораздо легче подвергаются изменениям и уничтожению, поэтому их своевременная и правильная фиксация крайне важна. Все это в совокупности определяет ряд особенностей, связанных с собиранием такого рода доказательств: оперативность; участие в данном процессе компетентного специалиста; наличие специальных технических средств и программного обеспечения, позволяющих обнаруживать и обрабатывать электронные данные (персональный компьютер, мобильный телефон, видеокамера и др.)1.

Сегодня уголовно-процессуальное законодательство не выделяет «интернет-доказательства» в качестве самостоятельного вида доказательств. Однако надо признать, что некоторые изменения в процессуальном законодательстве как минимум в области электронного документооборота постепенно принимаются. Так, значимой вехой, связанной с внедрением в уголовный процесс информационных технологий, стало принятие Федерального закона от 23 июня 2016 г. № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти», которым в УПК РФ введена ст. 474.1 «Порядок использования электронных документов в уголовном судопроизводстве». Эта норма предусматривает саму по себе возможность подачи в суд отдельных процессуальных документов (ходатайств, заявлений, жалоб, представлений и прилагаемых к ним материалов) в форме электронных документов, заверенных электронной подписью.

Очевидно, что эволюция информационных технологий и оказавшая влияние на весь мир пандемия COVID‑19 (в силу принимаемых мер по противодействию ее распространению) стали мощными катализаторами вынужденного ускорения внедрения использования интернет-платформ и, что в таком случае неизбежно, – электронных доказательств в уголовном процессе.

Тем не менее само по себе развитие электронного документооборота не означает усиления регламентации института «интернет-доказательств», хотя психологически этому способствует.

На мой взгляд, следует обратить особое внимание на то, каким образом интернет-доказательства приобщаются к уголовному делу, покажу это на примерах из личной практики.

Электронная переписка

В соответствии с УПК РФ осмотр предметов осуществляется в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведен до возбуждения дела и на месте проведения следственного действия. Исключение составляют случаи, когда для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. Тогда подлежащие осмотру предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу, а в протоколе по возможности указываются их индивидуальные признаки и особенности (ст. 176, ч. 2 и 3 ст. 177 УПК РФ). Изъятые предметы могут выступать предметом судебной экспертизы, порядок назначения которой определен ст. 195 УПК РФ.

Как верно отметила М. С. Садырова, в настоящее время следователь, к сожалению, не может проводить осмотр электронных устройств в качестве самостоятельного следственного действия, так как нет достаточной законодательной регламентации. Поэтому осмотр упомянутых устройств, связанный с извлечением информации, происходит с помощью такого следственного действия, как осмотр предметов. Данное следственное действие происходит с участием специалиста, поскольку технологией работы с электронными доказательствами владеет именно он. В протоколе осмотра предмета (электронного устройства) следователь описывает все необходимые действия, осуществляемые специалистом, а также полученную данным путем информацию2.

В качестве примера из личной практики приведу уголовное дело, возбужденное в январе текущего года по ч. 3 ст. 159 УК РФ в отношении гражданина, заключившего, по версии следствия, с потерпевшим договоры на выполнение подрядных работ по изготовлению мебели по индивидуальным заказам – без намерения исполнять свои обязательства. В ходе производства предварительного следствия по уголовному делу помимо допроса потерпевшего, подозреваемого (обвиняемого), свидетелей, выемки выписки с банковского счета потерпевшего к материалам уголовного дела была приобщена переписка между обвиняемым и потерпевшим в мессенджере «WhatsApp», iMessage и по электронной почте.

Юридическое закрепление электронных доказательств в данном случае осуществлялось посредством оформления протокола осмотра предметов с участием специалиста, в ходе которого был осмотрен сотовый телефон потерпевшего, при этом в протокол внесены сведения об объекте осмотра, его цвете, характере повреждений и IMEI. Затем подробно описывался путь к настройкам телефона для определения принадлежности данного устройства потерпевшему, после этого был осуществлен переход в приложение «WhatsApp», в котором найден соответствующий чат с перепиской между потерпевшим и обвиняемым. Зафиксированы сведения о номере лица, с которым контактировал потерпевший в данном чате, описано содержание «аватарки» (которая наличествовала).

Следующий этап осмотра – фиксация времени и даты начала и окончания переписки, затем содержание указанной переписки оформлялось под протокол с отражением оригинальной орфографии и правописания.

После осмотра переписки в приложении «WhatsApp» следователь при наличии переписки в других мессенджерах описывает осуществляемый специалистом переход в другое приложение, находит чат и производит ранее указанные действия по фиксации информации в протоколе осмотра.

Переписка в электронной почте, если она привязана к мобильному устройству, описывается схожим образом, путем доступа в приложение «Почта». Отражаются электронные адреса, с которых велась переписка, и приводится ее содержание.

Сотовый телефон потерпевшего после проведенного осмотра может быть возвращен законному владельцу. Однако весьма распространены случаи, когда телефон приобщается к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, судьба которого будет разрешена в приговоре (возвращение владельцу, уничтожение, оставление в материалах уголовного дела до вступления приговора в силу).

Необходимо отметить, что адвокат, исходя из предоставленных УПК РФ полномочий, имеет возможность ходатайствовать перед следователем и судом о приобщении в качестве доказательств электронной переписки и иной информации, содержащейся на электронных носителях. На практике это достаточно трудоемкий процесс, но в свете расширения полномочий защитника по привлечению специалистов для оказания качественной юридической помощи по уголовному делу «лед» в данном направлении «тронулся».

Далее приведу примеры из судебной практики, иллюстрирующие важность приобщения виртуальной переписки к материалам дела.

Обвинение по ч. 2 ст. 159 УК РФ3. Гражданин, имея умысел на хищение денежных средств, действуя умышленно, из корыстных побуждений, используя принадлежащий ему мобильный телефон марки «iPhone 5S» для обеспечения доступа в сеть «Интернет», на интернет-ресурсе «Avito.ru» разместил заведомо ложное, не соответствующее действительности объявление о продаже смартфона марки «iPhone 7+» 128 Gb по цене 25 000 рублей, указанным смартфоном не располагая. Обнаружив на интернет-ресурсе «Avito.ru» упомянутое объявление, потерпевшая, введенная в заблуждение полученной недостоверной информацией, в ходе переписки на сервисе сообщений на интернет-ресурсе «Avito.ru» связалась с названным гражданином, который подтвердил информацию о наличии у него в собственности данного смартфона и достиг с последней договоренности о его продаже по установленной им цене, выдвинул при этом условие о необходимости внесения денежных средств в размере 25 000 рублей в качестве оплаты за этот смартфон. Потерпевшая в обеспечение сделки купли-продажи путем совершения банковской операции по переводу денежных средств посредством системы интернет-обслуживания клиентов «Сбербанк-Онлайн» через указанный гражданином абонентский номер, к которому была прикреплена оформленная на его имя банковская карта, перечислила денежные средства в размере 25 000 рублей. Этими денежными средствами гражданин распорядился по своему усмотрению, каких-либо обязательств, связанных с продажей смартфона, не выполнил. В качестве доказательств по настоящему уголовному делу были использованы, в частности, скриншоты с сайта «Avito.ru».

Обвинение по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ4. Гражданин Б. в ходе переписки в одной из социальных сетей с гражданином В., являющимся сотрудником УФСКН, договорился о сбыте последнему сильнодействующего вещества. Впоследствии Б. сбыл указанное вещество сотруднику УФСКН, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», и был задержан. Письменным доказательством по делу послужил протокол осмотра документов и скриншотов страниц социальной сети, в которых имеется переписка названных лиц и обговариваются условия продажи сильнодействующего вещества.

Обвинение по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ5. Гражданка О. совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств. В качестве доказательств по данному уголовному делу была исследована переписка в сети «Интернет». Так, получив от неустановленного лица в интернет-приложении «WhatsApp» информацию о местонахождении оптовых «закладок» с наркотическими средствами, О. должна была забирать «закладки», осуществлять их сбыт на территории г. Москвы – сообщать о точном местонахождении «закладок» с приготовленными к незаконному сбыту наркотическими средствами через интернет-приложение «WhatsApp» указанному неустановленному лицу.

Базы данных

Еще один важный тип «интернет-доказательств» – различные базы данных электронной информации. Сложность работы с упомянутым видом доказательств обусловлена в первую очередь необходимостью привлечения специалистов, умеющих работать с данными устройствами и программами, принцип работы которых может существенным образом отличаться.

Случай из моей практики: при проведении выемки предметов и документов по уголовному делу был привлечен специалист, использовавший специальные устройства (в виде флеш-накопителя), с помощью которых он подключался к компьютерам и копировал информацию с жестких дисков. Компьютеры, в которых отсутствовал системный блок («тонкий клиент»), также открывались с помощью подобных девайсов, содержащих дешифровальное программное обеспечение. Причем, если на рабочем столе «тонкого клиента» отсутствуют файлы, что-либо скопировать с удаленного сервера без подключения к нему весьма проблематично, но специалист тем не менее собрал сведения о том, когда и какие устройства, диски подключались к данному «тонкому клиенту», и эта информация была передана следователю. Фиксация действий и сведений производилась под протокол выемки предметов и документов.

В качестве практического примера проблем использования базы данных как доказательства по уголовному делу можно привести ситуацию, изложенную в апелляционном определении Верховного Суда Республики Коми от 25 апреля 2018 г. по делу № 1–830/2018. Осужденный, оспаривая допустимость экспертиз в качестве доказательств, положенных в основу приговора, отметил, что DVD-диски со сведениями из базы данных компьютерной программы и сведениями о движении денежных средств на расчетных счетах общества были утеряны, в нарушение требований ст. 81, 81.1 УПК РФ не признавались вещественными доказательствами и не приобщались к материалам дела, а дополнительная судебная экспертиза проведена на основании электронных носителей, предоставленных эксперту сотрудниками Следственного комитета.

По словам специалиста Б., участвовавшего в осмотре двух DVD-дисков, на основании содержания которых проводилась дополнительная экспертиза, в базу данных «1С: Предприятие» общества были внесены неустановленные изменения, т. е. в период после осмотра флеш-накопителя следователем и упаковывания его в конверт экспертами был создан файл с базой данных компьютерной программы.

Однако суд на основании исследованных доказательств установил, что экспертам были представлены изъятая в ходе выемки электронная база данных и бумажные носители, использование которых позволило экспертам дать соответствующие заключения, в связи с чем вынесенный приговор, по мнению суда апелляционной инстанции, является законным и обоснованным.

Описанная в примере ситуация иллюстрирует, что существует риск возможного искажения баз данных, их изменения или утраты, что требует от адвоката осуществления надлежащего контроля в ходе проведения их осмотра и процедуры изъятия и по возможности обеспечения участия специалиста со стороны защиты.

Поскольку по базам данных, как правило, назначаются соответствующие экспертизы, оцениваемые судом при постановлении приговора, рекомендую адвокатам взаимодействовать с экспертами и активно задавать вопросы, в том числе относительно проверки экспертом фактов внесения в базы данных изменений.

Адвокат должен грамотно использовать «интернет-доказательства», которым была дана оценка судом общей юрисдикции или арбитражным судом. Разносторонний взгляд на ситуацию по уголовному делу, использование фактов, имеющих преюдициальное значение, позволяют не только приобщить к делу необходимые «интернет-доказательства», но и повысить их значимость путем применения положений ст. 90 УПК РФ и постановления Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 30-П, в котором рассматривалось дело о проверке конституционности положений ст. 90 УПК РФ. Конституционный Суд РФ постановил, в частности, что «признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности».

Современные реалии диктуют необходимость развития процессуального законодательства в части использования «интернет-доказательств» в уголовном процессе, качественного перехода от консервативных представлений о доказательствах к современным и расширения доказательственных конструкций за счет активного применения соответствующих институтов: обеспечение «интернет-доказательств», представление доказательств посредством возможностей международной телекоммуникационной сети, проведение онлайн-заседаний, оценка «интернет-доказательств», включая проведение необходимых экспертиз в отношении сведений о фактах, полученных с помощью «всемирной паутины».


1 Ложкин Ю.А. О некоторых вопросах собирания электронных доказательств в рамках предварительного расследования уголовных дел / Под ред. О. А. Кузнецовой, В. Г. Голубцова, Г. Я. Борисевич, Л. В. Боровых, Ю. В. Васильевой, С. Г. Михайлова, С. Б. Полякова, А. С. Телегина, Т. В. Шершень // Пермский юридический альманах. Ежегодный научный журнал. 2019. № 1. С. 678–686.

2 Садырова М. С. Осмотр электронных устройств как самостоятельное следственное действие / М. С. Садырова, М. М. Менжега. Текст: непосредственный // Юридические науки: проблемы и перспективы: материалы IV Международной научной конференции (г. Казань, май 2016 г.). Казань: Бук, 2016. С. 279–281. (https://moluch.ru/conf/law/archive/181/10391/ (дата обращения: 24 августа 2020 г.)).

3 Приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 17 января 2020 г. № 1-100/2020 (1-1023/2019.

4 Приговор Вахитовского районного суда г. Казани от 6 мая 2014 г. по уголовному делу № 1–184/2014.

5 Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2019 г. по уголовному делу № 1–599/2019.