21.01.2022 Работаем с заключением эксперта АГ

Практические рекомендации по анализу, защите и оспариванию результатов экспертизы
Материал выпуска № 2 (355) 16-31 января 2022 года.

В настоящей статье автор, анализируя различные аспекты проведения экспертизы в арбитражном процессе, дает рекомендации относительно того, как эффективно работать с заключением эксперта. Описываются ключевые ошибки при проведении экспертизы, а также наиболее целесообразные действия адвоката в зависимости от результатов экспертизы, в том числе по защите результатов экспертизы или оспариванию заключения эксперта. Приводятся примеры и разбор ситуаций, когда имеет смысл добиваться назначения повторной и дополнительной экспертизы.

Проверка заключения

По результатам проведения экспертизы в срок, установленный судом, должно поступить заключение эксперта, а материалы дела – должны быть возвращены. Рекомендуем ознакомиться с этими материалами, чтобы иметь возможность ссылаться на том и лист дела, в котором содержатся конкретные выводы эксперта, и с их помощью обосновывать свою позицию. Работа адвоката с экспертным заключением сводится к проверке на соответствие формальным требованиям закона, содержания заключения на наличие противоречий в рассуждениях и выводах.

Требования закона к форме и содержанию заключения установлены в ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ). Помимо этого экспертное заключение должно быть объективным и выполненным независимым экспертом.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность выводов, сделанных на базе общепринятых научных и практических данных.

При проверке формы заключения экспертизы рекомендуется обращать внимание на следующие ключевые моменты:

  • кем было подготовлено заключение. Лицо, составившее заключение, должно быть тем же, кому суд поручил проведение экспертизы. Закон и практика не допускают самостоятельную замену эксперта или привлечение третьих лиц к проведению экспертизы;
  • имеется ли подтверждение того, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности, и когда эксперт дал расписку об этом. Напомним, что эксперт должен быть предупрежден об ответственности путем дачи соответствующей подписки до начала проведения экспертизы или в дату начала ее проведения. Если подписка не будет дана либо будет дана в период проведения экспертизы или после, то это может вызвать у суда сомнения в достоверности и обоснованности выводов эксперта;
  • соответствуют ли вопросы, на которые даны ответы, вопросам, которые суд поставил перед экспертом в определении о назначении экспертизы. Закон и практика не допускают произвольное изменение формулировок вопросов, и на каждый поставленный вопрос должен быть дан ответ. При этом закон дает эксперту право самому формулировать дополнительные выводы по обстоятельствам, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы (ст. 86 АПК РФ, постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 октября 2020 г. № Ф07– 1139/2020 по делу № А56–103817/2017, Арбитражного суда Центрального округа от 17 марта 2021 г. № Ф10– 238/2021 по делу № А84–4283/2018, от 6 апреля 2021 г. № Ф10–811/2021 по делу № А83–10222/2019);
  • какие материалы были использованы экспертом, есть ли среди них материалы, которые не передавались. Эксперт не должен самостоятельно собирать доказательства, в том числе запрашивать их у сторон, в государственных органах и пр. Вся коммуникация эксперта после его назначения и сторон должна происходить через суд, что обеспечивает независимость и беспристрастность эксперта;
  • имеется ли в заключении, под выводами, подпись эксперта. Под выводами должна стоять подпись лица, которого суд назначил в качестве эксперта. Не допускается подпись какого-либо иного лица, в том числе руководителя экспертной организации или учреждения, это обусловлено наличием персональной ответственности за выводы заключения. Нарушения остальных требований закона к форме заключения обычно сами по себе признаются судами малозначительными (как не повлиявшие на выводы эксперта) и могут учитываться только в совокупности с другими нарушениями и противоречиями, содержащимися в заключении.

При поверке содержания заключения экспертизы рекомендуется уделить внимание примененным методам, промежуточным и итоговым выводам эксперта. На практике возникают вопросы, какими методологиями, правилами и нормативами необходимо руководствоваться эксперту. Не для всех видов экспертиз выработаны рекомендации и определены подходы к исследованию (как, например, стандарты оценки для оценочной экспертизы). В таком случае судами часто допускается применение экспертами монографий, а также собственных знаний и опыта в соответствующей сфере.

Что касается методов, то проверке подлежат методы, которые применил или не применил эксперт. Например, при оценочной экспертизе применен затратный подход, вместо единственного возможного сравнительного. Необоснованный выбор какого-то из методов или неправильное использование метода может поставить результаты экспертизы под сомнение.

Анализ исследовательской части и итоговых выводов заключается в проверке их полноты и отсутствия противоречий. Например, если эксперт в исследовательской части анализирует финансовое состояние организации и отмечает, что оно было неустойчивым, имелись признаки неплатежеспособности и банкротства, и в то же время в выводах состояние организации оценивает как удовлетворительное, то это свидетельствует о противоречивости и неопределенности исследования.

Или, например, эксперт пришел к определенным выводам, но они не отвечают на поставленные судом вопросы, либо эксперт в порядке ст. 86 АПК РФ самостоятельно определил дополнительные вопросы и ответил на них, оставив без ответа вопросы суда, то суд может признать такое заключение недопустимым и назначить повторную экспертизу (см., например, постановления Арбитражного суда Центрального округа от 13 июля 2020 г. № Ф10–2518/2020 по делу № А08– 7825/2017, Северо-Западного округа от 1 июля 2021 г. № Ф07–5453/2021 по делу № А56–30027/2018).

Защита заключения экспертизы

Рекомендуем показать суду относимость, допустимость, достоверность и обоснованность заключения как доказательства по делу. С помощью письменных объяснений обратите внимание суда на следующие обстоятельства:

  • заключение соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ и положениям Закона № 73-ФЗ;
  • не содержит противоречий в исследовательской части и выводах;
  • выводы заключения разрешают вопросы, для которых была назначена экспертиза, и могут быть положены в основу решения;
  • заключение не противоречит иным доказательствам по делу, напротив, подтверждает изложенные в них обстоятельства.

Кроме того, рекомендуется обязательно использовать выводы эксперта (со ссылкой на том и лист дела) для обоснования своей позиции.

Оспаривание заключения экспертизы

На практике суды чаще всего отклоняют доводы адвоката-представителя о неправильно проведенном исследовании, так как представитель в отсутствие специальных знаний не может судить о пороках заключения. В таком случае адвокат может использовать различные инструменты, чтобы оспорить заключение эксперта и поставить под сомнение его выводы, а именно: вызов эксперта для дачи пояснений по заключению (ст. 55, 86 АПК РФ); подготовка рецензии или внесудебного заключения специалиста (ст. 71 АПК РФ); получение консультации специалиста (ст. 87.1 АПК РФ); нотариальная экспертиза (ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. № 4462–1).

Кратко рассмотрим каждый из инструментов.

Вызов эксперта

Вызов эксперта для дачи пояснений по заключению (ст. 55, 86 АПК РФ) – это право, а не обязанность суда. Отказ не препятствует стороне в доказывании своей правовой позиции.

Для вызова необходимо подготовить мотивированное ходатайство, которое продемонстрирует суду необходимость вызова эксперта. Например, целесообразно приобщить к материалам дела заключение специалиста, подтверждающее, что допущенные экспертом методологические ошибки могли привести (или привели) к неправильным выводам, либо перечислить все спорные места заключения, которые требуют пояснений эксперта.

К опросу эксперта рекомендуем подготовиться: составить список вопросов, получить консультацию специалистов, компетентных в соответствующей области знаний, отметить спорные места заключения. При опросе недопустимо показывать эксперту новые доказательства и просить дать им оценку. Это обусловлено тем, что эксперт проводил исследование по переданным документам и новые он оценивать не вправе.

Адвокату рекомендуется внимательно следить за ответами эксперта и строить дальнейший опрос с учетом них. При даче разъяснений эксперт может прямо или косвенно подтвердить, что он: пользовался неправильной или неактуальной научной методикой; пользовался неподходящим оборудованием; провел исследование не в полном объеме, а само заключение основано на предположениях.

В таком случае полученное заключение с большой степенью вероятности будет признано судом ненадлежащим доказательством (см. постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 августа 2016 г. № Ф03–4036/2016 по делу № А59–3543/2015, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 г. № 12АП4117/2017 по делу № А06–2788/2016, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2017 г. № 15АП14312/2017 по делу № А32– 26447/2016).

Для участия в опросе адвокат также может привлечь сотрудника доверителя или иное лицо, обладающее соответствующей квалификацией по вопросам экспертизы (что должно быть подтверждено дипломом или иным аналогичным документом), но не имеющего юридического образования (см. постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2020 г. № 37-П). Это лицо может быть представителем по доверенности и задавать вопросы эксперту о методах, использованных инструментах, суждениях и выводах исследования.

В ситуации, когда имеются вопросы к эксперту, суд вызвал его в заседание, а он не является, то суд, скорее всего, назначит проведение еще одного исследования, поскольку противоречия и неточности заключения без пояснений эксперта устранить невозможно.

Рецензия

Рецензия (ст. 71 АПК РФ) является самым распространенным инструментом опровержения заключения эксперта. Она должна быть выполнена независимым лицом со специализацией, соответствующей виду проведенной экспертизы, которая должна быть подтверждена соответствующим документом (например, дипломом). В рецензии должны содержаться анализ заключения эксперта с точки зрения его научной и методической обоснованности, соответствия практике проведения данного вида экспертизы, а также проверка на наличие противоречий, нелогичности и технических ошибок (см., например, Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 22 мая 2017 г. № 33–2631/2017 по делу № 2–741/2016, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. № 18АП7807/2017 по делу № А07–10198/2014, ФАС Московского округа от 19 июня 2014 г. по делу № А40–150577/12, от 11 мая 2012 г. по делу № А40–96317/10–45–707).

Помимо рецензии с использованием специальных знаний третьего лица можно также подготовить самостоятельное внесудебное исследование по тем же вопросам и материалам, которые использовал эксперт. Это поможет показать суду, что его выводы неправильные или неоднозначные и требуется дополнительная проверка заключения.

Консультация специалиста

Еще один способ оспаривания – это получение консультации специалиста в порядке, предусмотренном ст. 87.1 АПК РФ. От судебной экспертизы консультацию специалиста отличает то, что она предоставляется в заседании, в устной форме, без проведения специальных исследований (см., например, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 февраля 2017 г. № Ф04– 6798/2016 по делу № А46–8463/2015, Первого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2017 г. по делу № А79–9044/2016).

Указанной статьей АПК РФ предусмотрено, что суд может привлечь специалиста, при этом не указано, возможно ли его привлечение по ходатайству стороны. Согласно разъяснениям, которые содержатся в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 59, при рассмотрении дел в арбитражных судах системы судов по интеллектуальным правам (СИП) специалист привлекается только по инициативе суда.

Однако в практике известны случаи привлечения специалистов по ходатайству сторон (см., например, постановления Арбитражного суда Центрального округа от 15 декабря 2016 г. № Ф10– 4942/2016 по делу № А14–15486/2015, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 ноября 2018 г. № Ф03–4889/2018 по делу № А73– 942/2018). Однако в недавно принятом постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2021 г. № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» разъясняется, что специалист может быть привлечен по ходатайству стороны (п. 40).

Нотариальная экспертиза

Суды часто критически оценивают внесудебные заключения и рецензии, приходя к одному и тому же выводу: соответствующее заключение было составлено по запросу лица, заинтересованного в исходе дела, а сам эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Нотариальная экспертиза (ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате) – это вид внесудебного исследования, которое проводится по назначению нотариуса в порядке обеспечения доказательств. Процесс ее проведения схож с судебной экспертизой. Отличие нотариальной экспертизы от внесудебного исследования в том, что нотариус предупреждает эксперта об уголовной ответственности. Это является существенным преимуществом и может быть положительно расценено судом при оспаривании судебной экспертизы.

Нормативные основы проведения нотариальной экспертизы содержат ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и п. 45 приказа Минюста РФ от 15 марта 2000 г. № 91 «Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации».

О назначении экспертизы нотариус выносит постановление, в котором указываются ключевые данные, в том числе сведения о нотариусе, о лице, по просьбе которого назначается экспертиза, вопросы, по которым требуется заключение эксперта, наименование экспертного учреждения, которому поручается производство экспертизы.

По окончании заинтересованному лицу выдается по одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств. Экземпляр каждого такого документа остается в делах нотариуса.

Повторная или дополнительная экспертизы

Как правило, в процессе оспаривания экспертизы неизбежно встает вопрос о назначении дополнительной или повторной экспертизы (ст. 87 АПК РФ). Дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или неполноте заключения, при наличии вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Особенностями такой экспертизы являются то, что перед экспертом ставятся те же или новые вопросы, ее проводит тот же или другой эксперт.

Основаниями для дополнительной экспертизы могут стать следующие обстоятельства: эксперт оставил без разрешения некоторые из поставленных перед ним вопросов, сузил их объем, исследовал не все представленные ему объекты и т.п. Неясность экспертного заключения выражается в том, что по нему нельзя установить, является ли вывод положительным или отрицательным, категорическим или вероятным, т.е. по результатам проведенной экспертизы нельзя однозначно принять какое-либо решение. Обычно этот недостаток устраняется путем опроса эксперта. Дополнительная экспертиза назначается и в тех случаях, когда после экспертного исследования возникают новые вопросы, связанные с исследованием того же объекта, которые ранее не ставились перед экспертом. Например, при экспертизе документа было установлено, что документ выполнен более трех лет назад, суду дополнительно необходимо установить принадлежность подписи конкретному лицу, либо при оценке одних объектов необходимо установить стоимость близлежащих объектов на том же участке (см., например, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 июня 2021 г. № Ф04–4605/2020 по делу № А27–9400/2019, Арбитражного суда Центрального округа от 5 июля 2021 г. № Ф10–2252/2021 по делу № А23–88/2017, Арбитражного суда Центрального округа от 23 августа 2021 г. № Ф10–4245/2021 по делу № А08–1555/2019).

Повторная экспертиза назначается при наличии сомнений в обоснованности заключения или противоречий в выводах эксперта. Особенности такой экспертизы состоят в том, что: она проводится по тем же вопросам; ее проводит другой эксперт; эксперту предоставляют те же документы, что были исследованы при первичной экспертизе, или могут быть представлены дополнительные документы по запросу эксперта. Основаниями для повторной экспертизы могут стать как существенные процессуальные нарушения, так и существенные противоречия, и необоснованность в выводах эксперта.

Приведем примеры процессуальных нарушений, в связи с которыми были назначены повторные экспертизы:

  • подготовка заключения не тем экспертом, которому поручено исследование, или же эксперт привлек третьих лиц при проведении экспертизы (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 5 сентября 2013 г. по делу № А03–12679/2011, Арбитражного суда Поволжского округа от 6 октября 2015 г. № Ф06–824/2015 по делу № А12–25971/2014);
  • в заключении отсутствует подпись эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, или же эксперт был предупрежден об ответственности после начала проведения экспертизы или после окончания ее проведения (см. определения ВАС РФ от 24 февраля 2011 г. № ВАС772/11 по делу № А57–14152/2009, от 27 июня 2011 г. № ВАС7996/11 по делу № А37– 487/2010, постановления ФАС Дальневосточного округа от 18 февраля 2013 г. № Ф03–405/2013 по делу № А51–4754/2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 февраля 2014 г. по делу № А58–6661/2012, Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2016 г. № Ф05– 5469/2015 по делу № А40–69072/14, Арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2016 г. № Ф09– 6391/16 по делу № А50–19392/2014, Арбитражного суда Поволжского округа от 1 февраля 2017 г. № Ф06– 16246/2016 по делу № А55–27727/2015);
  • формулировки вопросов не соответствуют вопросам, которые суд поставил перед экспертом в определении о назначении экспертизы (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 июня 2010 г. по делу № А56–25453/2008, решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 марта 2011 г. по делу № А60– 20940/2010-С4);
  • эксперт самостоятельно собирал объекты исследования или контактировал с участниками спора по вопросам экспертизы (решение Арбитражного суда Красноярского края от 2 апреля 2021 г. по делу № А33–7594/2019, постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 октября 2017 г. № Ф03–3934/2017 по делу № А24–2610/2015, СИП от 15 декабря 2017 г. № С01–1035/2017 по делу № А40–184167/2016; Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2018 г. № Ф05–18562/2017 по делу № А40–215273/2016, Второго арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. № 02АП7402/2020 по делу № А29– 17554/2019, Первого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. № 01АП2929/2017 по делу № А43–21316/2016);
  • в заключении отсутствует подпись эксперта под выводами (см., например, постановления Арбитражного суда Московского округа от 9 декабря 2015 г. № Ф05– 2407/2014 по делу № А40–43794/12, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 мая 2016 г. № Ф01– 1688/2016 по делу № А43–20857/2014, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 января 2017 г. № Ф02–6449/2016 по делу № А33–11555/2015, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 июня 2017 г. № Ф02–2509/2017 по делу № А10–4323/2014).

Помимо нарушений формы необходимо также определить, есть ли существенные ошибки, противоречия и необоснованные утверждения в содержательной части заключения эксперта. Примеры недостатков в содержании и выводах заключения:

  • при оценке процента выполненных работ, их объема и стоимости в подрядном споре эксперты не учли стоимости НДС, которая была предусмотрена договором, имеются противоречия в выводах. Суд указал, что в данном случае необходимо повторное рассмотрение дела и решение вопроса о проведении дополнительного или повторного экспертного исследования (см. определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26 августа 2021 г. № 305-ЭС21–10740);
  • если эксперт выбрал в качестве объектов-аналогов помещения иного назначения и иного местоположения, то суд не принимает такую экспертизу, поскольку объекты-аналоги нельзя признать сопоставимыми с объектом исследования. Такое заключение не удовлетворяет требованиям объективности, всесторонности и полноты исследования (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2018 г. по делу № А40– 243450/17); – если экспертом дан ответ на вопрос, который не ставился перед ним. Например, в заключении определена стоимость затрат по договору подряда, а не фактическая стоимость работ на объекте (см. постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29 сентября 2021 г. № Ф10–4295/2021 по делу № А84–188/2019).

Стоит отметить, что повторная и дополнительная экспертиза могут быть назначены и в апелляционной инстанции, при условии заявления соответствующего ходатайства в суде первой инстанции (ст. 268 АПК РФ) (см. также постановление Арбитражного суда Центрального округа от 22 сентября 2021 г. № Ф10–4194/2021 по делу № А64–9248/2018).

Заключение эксперта должно оцениваться наряду со всеми доказательствами (ст. 71, 86 АПК РФ, постановление Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»), однако суды, как правило, принимают экспертизу как единственно верное мнение. Случается, что суд выносит решение и на основании иных имеющихся в деле доказательств, например, внесудебных заключений, комплекса собранных доказательств и пр. Например, были уточнены исковые требования или представлены новые доказательства, определяющие ответы на основные вопросы по делу (см., например, постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 февраля 2021 г. № Ф01–15993/2020 по делу № А79–1042/2013, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 июля 2021 г. № Ф02–3276/2021, Ф02–3279/2021 по делу № А33– 29543/2017). В ситуации, когда заключение имеет существенные недостатки, собранные доказательства позволяют разрешить дело, при этом стороны не заявляют о повторной или дополнительной экспертизе, то суд может вынести решение вообще без учета выводов экспертизы (см., например, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 23 сентября 2021 г. № Ф10– 4305/2021 по делу № А35–8844/2017).

Работа с результатами экспертизы – один из ключевых этапов при ведении адвокатом судебного дела. Важно детально проанализировать заключение на предмет соблюдения экспертом требований закона к форме и содержанию заключения, а также проверить соответствие его рассуждений выводам. При наличии ошибок, сомнений в обоснованности экспертизы необходимо воспользоваться различными процессуальными инструментами – от заявления ходатайства о вызове эксперта до просьбы о повторной экспертизе.

Выводы экспертизы, которые не были оспорены сторонами, будут приняты судом во внимание при вынесении решения по делу.