22.06.2021 Значение и риски адвокатского расследования АГ

Самостоятельное получение адвокатом фактических данных приобретает значимость только в связи с оказанием доверителю квалифицированной юридической помощи
Материал выпуска № 12 (341) 16-30 июня 2021 года.

Статья посвящена весьма актуальной и злободневной теме адвокатского расследования. Автор определяет цели такого расследования, выявляет его значение в собирании доказательственной информации, анализирует работу адвоката с фактическими данными в процессе адвокатского расследования, а также указывает на риски, с которыми оно связано. В ходе адвокатского расследования адвокат должен оставаться независимым от своего доверителя правовым советником, не выходить за рамки профессиональной юридической помощи, заключает автор.

Общее представление об адвокатском расследовании

Адвокатское расследование не относится к какой-либо суверенной сфере или области судопроизводства. Практический интерес к нему, его актуальность и злободневность обусловлены исключительно тем специфическим субъектом и его правовым статусом, в деятельности которого собственно адвокатское расследование институционализируется.

Несмотря на то что в перечень легально закрепленных за адвокатом средств выполнения своих профессиональных обязанностей входят отдельные «опции» по получению фактических данных, имеющих значение для оказания квалифицированной юридической помощи, вопрос об адвокатском расследовании не получил в практике адвокатской деятельности своего однозначного разрешения.

Термин «адвокатское расследование» качественно не определен, хотя для адвокатов интуитивно понятен. Адвокатское расследование может касаться широкого круга вопросов (в частности, обстоятельств проведения следственных действий, в целом предварительного расследования, судебного разбирательства; факторов, влияющих на возможность применения мер пресечения или обеспечительных мер и т.д.).

Адвокатское расследование, прежде всего, ассоциируется и одновременно противополагается расследованию, которое ведут правоохранительные органы. Подспудно адвокатскому расследованию коррелирует представление о розыске как деятельности, параллельной по отношению к предварительному расследованию, схожей с ним по своему фактическому наполнению, однако не так манифестированной по форме проведения.

Причины злободневности

Причины, по которым тема адвокатского расследования не устаревает, вполне понятны.

1. Судопроизводство (уголовное, гражданское, арбитражное и т.д.) является своеобразным «полигоном» для функционально и организационно обособленных участников, которые вступают в процессуальную «борьбу» не только за правовую квалификацию, но и за фактические обстоятельства. Судопроизводство по своей природе сконструировано таким образом, что имплантированные в него механизмы (стадийное построение, сочетание процессуальных и внепроцессуальных способов получения информации) создают эффект «бесконечного» доказывания. Тем самым участники судопроизводства как бы поневоле вовлекаются и в самый процесс доказывания.

Основной вид практической деятельности, к которому судопроизводство в конечном счете редуцируется, состоит именно в собирании, проверке, обработке юридически значимой информации, ее оценке, трансформации в судебные доказательства. Это равно справедливо для любого вида судопроизводства, в котором магистральная деятельность суда и участников может быть очищена от сопутствующих ей промежуточных решений и принятия вспомогательных мер в виде возбуждения гражданского или уголовного дела, назначения судебного заседания, приостановления производства по делу, избрания мер пресечения или принятия мер обеспечения производства по делу и т.д.

2. Объектом деятельности по доказыванию безотносительно к виду судопроизводства является информация, имеющая юридическое значение (сведения, которые в соответствии с процессуальным законодательством и правоприменительной практикой используются в доказывании). С точки зрения своего содержания эти сведения (независимо от того, кем они получены) касаются одного и того же круга обстоятельств, которые в той или иной степени формализованы в правилах о доказывании и предмете доказывания, главном факте.

Одинаковые по своему содержанию сведения могут быть получены разными субъектами. В уголовном судопроизводстве они легально добываются в ходе ОРД, «доследственной» проверки, дознания, предварительного следствия или суда.

3. Уголовно-процессуальное доказывание причинно связано с такими явлениями, как «замещение» (использование в доказывании данных ОРД и «доследственной» проверки), «дублирование» (воспроизведение в следственных и судебных материалах данных ОРМ и «доследственной» проверки), «задваивание» ((вынесение совпадающих по содержанию (одинаковых с фактической стороны) решений)).

Получение одних и тех же сведений пусть и в разных режимах одним и тем же должностным лицом или разными должностными лицами (следователем, дознавателем и оперативным сотрудником), которые связаны служебной или корпоративной «порукой», ведет к тому, что информация легализуется в качестве доказательств без должной критической оценки и проверки.

4. Иерархическое построение правоохранительных органов и судебной системы создает «вертикальные» (административные) механизмы контроля над «качеством» принимаемых в уголовном судопроизводстве решений. Их субсидиарный характер обусловлен основополагающими началами – самостоятельностью и независимостью того должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело (следователя, дознавателя, прокурора, судьи).

Сближение контрольно-надзорных функций в уголовном процессе с функциями внутриорганизационного управления (их сосредоточение в лице руководителя следственного органа, органа дознания или прокуратуры) превращает «вертикальный» контроль в доминирующий в течение всего периода проверки сообщения о преступлении, предварительного расследования и ОРД. Наиболее важный, «горизонтальный» (при переходе уголовного дела из одной стадии в другую), контроль над содержанием принимаемых решений и процессом доказывания оказывается в практике уголовного преследования малоэффективным.

5. В гражданском и арбитражном судопроизводстве (а в уголовном по делам частного обвинения) имманентно отсутствует официально санкционированное досудебное расследование. Бремя доказывания обстоятельств лежит на самих сторонах, которые связывают с этими обстоятельствами свои материально-правовые требования. Адвокаты волей-неволей в ходе оказания квалифицированной юридической помощи сторонам вынуждены вовлекаться в процесс собирания фактических данных, получать материалы ранее проведенных правоохранительными органами «доследственных» проверок, прибегать к собственному адвокатскому расследованию.

Перечисленные обстоятельства выступают как бы формальными условиями, обстановкой, на фоне которой адвокат самостоятельно собирает сведения о фактических обстоятельствах.

В соответствии с п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в набор средств, которыми пользуются адвокаты для получения юридически значимых сведений, входят хорошо известные приемы: опрос лиц с их согласия; получение предметов, документов, иных сведений; истребование по запросам адвоката справок, характеристик, иных документов и их копий от органов власти, общественных объединений и организаций (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), исследование предметов и документов с получением заключений специалистов (ч. 2 ст. 80 УПК РФ), а также наведение справок, самостоятельный осмотр помещений и территорий (с согласия владельцев/жильцов), общеправовые способы получения юридически значимой информации (публичных сведений, которые содержатся в государственных реестрах). К слову сказать, по существу такими же полномочиями обладают частные детективы (ст. 5 Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487–1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Получение адвокатами сведений (фактических данных) обставлено минимальными «процедурными» требованиями. Принципиально, что эти сведения, кроме ответов на адвокатские запросы, могут быть получены с добровольного согласия лица, которое ими располагает. То же самое относится к документам, предметам, могущим впоследствии служить вещественными доказательствами. Адвокат в процессе получения сведений должен учитывать правоприменительную практику и отношение правоохранительных органов и суда к таким сведениям с тем, чтобы сократить риск утраты полученными им предметами/ документами доказательственного значения. Сведения (документы/предметы), полученные адвокатом, становятся официальными доказательствами, если они успешно имплементированы в следственные и судебные материалы.

Работа с фактическими данными

Деятельность адвоката по работе с фактическими данными можно условно разбить на три этапа: 1) выявление группы источников, из которых интересующие сведения могут быть потенциально получены («разведка/розыск» сведений, предпроверочный анализ); 2) получение самих сведений (предметов/документов) и работа с ними; 3) приобщение полученных сведений (предметов/документов) к материалам дела, их трансформация в судебные доказательства.

По структуре работа адвоката с фактическими данными, которые он получает самостоятельно, напоминает организацию предварительного расследования, но, конечно, не совпадает с ним.

Способы получения адвокатом фактических данных (как и в случае с ОРМ и проверочными мероприятиями) размыты, неконкретны по своему содержанию и по «порядку» их проведения. Отсюда – их камуфлирование под следственные/судебные доказательства: составление так называемого протокола опроса (с применением аудио-видеозаписи); составление «протокола» опроса по примеру протокола объяснений и допроса с элементами осмотра предметов/документов/«места происшествия»; проверка показаний на месте, опознания и даже очной ставки; получение заключений специалистов по лекалам судебной экспертизы.

Адвокатская практика генерирует различные, иногда неожиданные (с учетом особенностей правоприменительной практики на местах) приемы (лайфхаки) получения адвокатами и легализации ими фактических данных. Этой теме, возможно, следовало бы уделить отдельное внимание.

Риски адвокатского расследования

Есть и другой значимый аспект адвокатской деятельности, связанный с доверительными отношениями с подзащитным.

1. Получение адвокатом каких-либо фактических данных в результате адвокатского расследования или «разыскных/поисковых» мер чревато тем, что оказание квалифицированной юридической помощи (которое выступает предметом соглашения с доверителем) будет прекращено. Проведение адвокатского расследования, самостоятельное получение адвокатом фактических данных превращает адвоката в отдельный источник сведений. Его статус в судопроизводстве в связи с этим может трансформироваться – измениться ввиду того, что адвокат (защитник/представитель) и сам стал уникальным носителем сведений, которые потенциально имеют значение для дела. Совмещение статусов свидетеля и защитника/представителя в судопроизводстве недопустимо. Адвокат может быть привлечен в качестве свидетеля (по полученным сведениям). От статуса адвоката как профессионального советника по правовым вопросам придется отказаться.

2. Без согласия и поручения со стороны подзащитного, очевидно, собирать сведения (проводить опросы, направлять запросы, назначать встречи и вести переговоры и т.д.), которые потенциально могут иметь значение для оказания квалифицированной юридической помощи, адвокат не вправе. Действуя без соответствующего поручения, адвокат выходит за пределы соглашения и уже принятого в связи с ним поручения. Такое поведение со стороны адвоката – само по себе, безотносительно к результату адвокатского расследования – может поставить под сомнение доверительный характер отношений с подзащитным, рассматриваться им как злоупотребление доверием, как «недружественное» поведение «за его спиной», ставящее под сомнение «правду» доверителя.

Адвокатское расследование или получение адвокатом отдельных сведений приобретает значимость только в связи с оказанием подзащитному квалифицированной юридической помощи. Адвокат собирает фактические данные (юридически значимые сведения) не для себя (чтобы лучше разобраться в материале) или ради истины, а исключительно в интересах своего подзащитного. Ведение адвокатского расследования наперекор или без поручения подзащитного может привести как минимум к отказу от услуг адвоката.

3. Полученные адвокатом сведения, в том числе в ходе адвокатского расследования, составляют адвокатскую тайну – ею охватываются как содержание самих сведений, так и факт принятия адвокатом мер к их получению (в целях предупреждения, например, контрмер со стороны оппонентов доверителя).

«Обнародование» таких сведений, сообщение о них в какой-либо форме третьему лицу без согласия или поручения подзащитного, вне всякого сомнения, также недопустимо. Прежде чем заявить ходатайство правоохранительным органам или суду о приобщении полученных адвокатом сведений (по сути, раскрыть их), необходимо заручиться согласием или поручением со стороны подзащитного. Доверителю может быть небезразлично, в какой момент (на какой стадии) заявляется такое ходатайство, и из тактических (или каких-либо иных) соображений он может быть не согласен в этом плане с адвокатом.

4. Адвокатское расследование не может выступать условием или предметом соглашения с доверителем. Адвокат не вправе принимать поручение на проведение адвокатского расследования, пусть даже доверитель на этом настаивает и готов дать письменное согласие/поручение.

Получение адвокатом сведений всегда носит вспомогательный, подчиненный задачам оказания квалифицированной юридической помощи доверителю, характер. Полномочия на проведение адвокатского расследования (в отличие от принятия отдельных, заранее согласованных с подзащитным конкретных мер к получению интересующей информации) снижают необходимую для поддержания доверительных отношений с подзащитным определенность, так как оставляют целиком на усмотрение адвоката выбор методов, способов, тактики, круга лиц (в том числе тех, с кем доверитель не готов договариваться или что-либо обсуждать) и т.д. в получении юридически значимых сведений. Кроме того, при таком положении вещей на адвоката – что совершенно недопустимо – переносится ответственность за результат расследования.

При заключении соглашения с адвокатом доверитель может и не задумываться над тем, насколько такие широкие (по сути, неограниченные) полномочия по получению фактических данных отвечают его интересам. Впоследствии условие об адвокатском расследовании может стать камнем преткновения в отношениях с подзащитным ввиду того, что делает непредсказуемым для самого подзащитного поведение адвоката, характер взаимоотношения с ним.

5. Результатом адвокатского расследования, как и получения адвокатом отдельных сведений (например, путем проведения опроса), могут стать данные, опровергающие транслируемую доверителем «правду». Получение адвокатом таких сведений само по себе может поставить под сомнение доверительный режим взаимоотношений (в силу изначальной неискренности подзащитного, попытки себя выгородить, дискомфорта от вскрывшегося обмана). Очевидно, адвокат не станет афишировать в ущерб интересам доверителя полученные данные (сообщать о них правоохранительным органам, суду или третьим лицам).

Здесь может возникнуть более сложная этическая и правовая ситуация – когда данные, полученные адвокатом, свидетельствуют о злоупотреблении со стороны доверителя, граничат с совершением им преступления, в котором адвокату отведена вполне определенная роль (например, в случае взыскания по действительной расписке уже фактически выплаченного долга или поддержания адвокатом в суде надуманного искового требования).

Может возникнуть противоположная вышеизложенному ситуация – получение адвокатом фактических данных, которые свидетельствуют о намеренном оговоре себя подзащитным (чтобы спасти от ответственности близкого человека, за вознаграждение или по иным причинам). Подзащитный всегда имеет возможность отказаться от адвоката, получившего такие сведения, и обратиться к другому адвокату. Порядок действий адвоката, с которым заключено соглашение об оказании юридической помощи, нормативно не определен и оставлен на усмотрение самого адвоката. Ситуация усугубится, если подзащитный впоследствии передумает (предположим, из-за конфликта с теми, кого он покрывает) и для дезавуирования самооговора решит «пожертвовать» адвокатом – обвинить его в якобы недобросовестном умолчании о полученных сведениях, удержании их у себя, непринятии мер к их доведению до правоохранительных органов или суда.

С юридической и этической точек зрения неопределенными являются и ситуации другого рода. Должен ли адвокат передать подзащитному полученные в его интересах сведения: а) если они получены по инициативе адвоката, без поручения подзащитного или наперекор ему (и впоследствии от услуг адвоката подзащитный отказался); б) если подзащитный отказывается выплачивать адвокату гонорар или задерживает его (что также привело к расторжению соглашения); в) если полученные адвокатом сведения не касаются подзащитного напрямую, но потенциально позволяют урегулировать спор с его оппонентами (из бесед и опросов адвокатом получены проверенные сведения о том, что другая сторона может стать объектом обвинений из-за денежных манипуляций)?

6. Проведение адвокатского расследования, как и получение адвокатом отдельных сведений, всегда сопряжено с риском стать обладателем противоположной, вопреки ожиданиям доверителя и намерениям самого адвоката, информации. Вместе с тем обращение к адвокату всегда подразумевает получение выгодных (лояльных) доверителю (уместно сказать, клиенту/ заказчику) сведений, хотя это может и не проговариваться отдельно. В связи с этим целесообразной и обоснованной является высказанная президентом Федеральной палаты адвокатов РФ Юрием Пилипенко позиция о том, что адвокат должен оставаться независимым от своего доверителя правовым советником, не выходить за рамки профессиональной юридической помощи, не позволять втягивать себя (в том числе игрой на сопереживании доверителю) в «расследование», в «получение» интересующих подзащитного сведений («Адвокат является советником по вопросам права, а не факта»).

Очевидно, у адвоката нет и не может быть обязанности только в связи с фактом обращения к нему и заключения с ним соглашения принимать меры к получению имеющих для оказания квалифицированной юридической помощи сведений. Получение адвокатом отдельных сведений (направление конкретного запроса, опрос конкретного лица по заранее определенному с участием доверителя кругу вопросов и т.д.) должно быть предметом отдельно согласованного (одобренного) с подзащитным/доверителем поручения в рамках заключенного соглашения.