23.04.20. Пути развития практики Обзор антимонопольной практики за 1 квартал 2020 г.. АГ.

Пути развития практики

Обзор антимонопольной практики за 1 квартал 2020 г.
Бузин Максим
Бузин Максим

Руководитель направления «Госзакупки: сопровождение и споры» АБ КИАП
Материал выпуска № 8 (313) 16-30 апреля 2020 года.

В настоящий обзор включены дела, в которых ВС РФ затронул проблему допустимости понуждения к осуществлению хозяйственной деятельности на «смежном» товарном рынке, напомнил о разнице правовой природы предупреждения и предписания антимонопольного органа, занял спорную позицию, заявив об отсутствии у антимонопольного органа права на оценку обстоятельств, прямо предусмотренного Правилами ведения Реестра недобросовестных поставщиков, а также приведено дело, которое является вторым случаем применения в судебной практике Разъяснения ФАС России от 30 мая 2018 г. № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах».

Понуждение к выходу на «смежный» товарный рынок

В деле № А40-217280/20181 Верховный Суд РФ, рассматривая вопрос о злоупотреблении доминирующим положением, затронул проблему допустимости понуждения к осуществлению хозяйственной деятельности на «смежном» товарном рынке.

ФГУП «Росморпорт» является естественным монополистом, осуществляющим услуги по лоцманской проводке судов в морском порту Сабетта. ООО «Альбатрос», желая также оказывать услуги в указанном порту, обратилось к предприятию с предложением заключить договор стажировки лоцманов, без прохождения которой лоцманы общества не могли оказывать услуги лоцманской проводки в соответствующем порту. ФГУП «Росморпорт» ответило отказом, сославшись на отсутствие у него лицензии на осуществление образовательной деятельности.

ООО «Альбатрос» обратилось в ФАС России с жалобой, рассмотрев которую, антимонопольная служба признала действия ФГУП «Росморпорт» злоупотреблением доминирующим положением в форме создания препятствий ООО «Альбатрос» для выхода на товарный рынок. ФАС обязала ФГУП «Росморпорт» оказать обществу спорные услуги и разместить у себя на сайте типовой договор на их оказание.

Суды трех инстанций поддержали антимонопольный орган, указав на необходимость прохождения лоцманами стажировки в указанном морском порту и отсутствие других лиц, оказывающих аналогичные услуги. Однако с таким подходом не согласился Верховный Суд РФ, который поддержал довод ФГУП «Росморпорт» о необходимости наличия образовательной лицензии и признал решение и предписание ФАС незаконными.

С точки зрения антимонопольного регулирования данный спор интересен тем, что в качестве нарушения ФГУП «Росморпорт» вменялось бездействие, фактически допущенное на «смежном» рынке стажировки, а не на рынке лоцманской проводки, как это определила ФАС. Соответственно, предписание ФАС, по сути, обязывало хозяйствующий субъект выйти на «смежный» рынок, на котором он до этого не присутствовал.

В целом позиция ФАС вызывает понимание, однако Верховный Суд РФ в данном случае также занял вполне обоснованную позицию с учетом не совсем надлежащей квалификации рассматриваемых отношений. Уместно предположить, что существующее антимонопольное регулирование и практика на данном этапе недостаточно готовы к полноценному рассмотрению составов по «смежным» рынкам.

Доказывание картельных соглашений на торгах

Дело № А55-21076/20192 интересно тем, что, по данным СПС «КонсультантПлюс», является вторым случаем применения в судебной практике Разъяснения ФАС России от 30 мая 2018 г. № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах».

Управление ФАС по Самарской области признало ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «Прайм Прайд» заключившими антиконкурентное соглашение с целью поддержания цены на торгах, проводившихся КГАУ «Региональный центр спортивных сооружений». По мнению антимонопольного органа, наличие сговора подтверждалось деловыми связями между участниками торгов, использованием общей инфраструктуры (в том числе IP-адреса) и незначительным снижением цены на торгах.

Суды первой и апелляционной инстанций не согласились с УФАС и отменили обжалуемое решение со ссылкой на недостаточность собранных доказательств с учетом Разъяснения ФАС № 14.

По своему содержанию Разъяснение № 14 должно было стать знаковым документом, впервые официально определившим стандарты доказывания картелей на торгах, причем в довольно несвойственной ФАС манере.

До настоящего времени господствующим подходом при расследовании антиконкурентных соглашений является возможность их доказывания с использованием любых косвенных сведений, позволяющих с большей или меньшей степенью достоверности предположить наличие противоправного сговора. При этом практика последовательно развивалась по пути снижения стандартов доказывания, сведясь в итоге к печально известному утверждению о «достаточности самого факта заключения соглашения».

Разъяснение № 14, вернувшись к классической конструкции деликта, определило состав данного нарушения, состоящий из пяти элементов, в том числе возможности наступления либо наличия противоправных последствий и причинно-следственной связи между такими последствиями и соглашением. К сожалению, с 2018 г. Разъяснение так и не получило широкого применения, а подходы к расследованию картелей в подавляющем большинстве случаев остались прежними.

Несмотря на то что на стадии апелляции преждевременно делать выводы о судьбе дела, само по себе появление в судебной практике Разъяснения № 14, безусловно, является позитивным явлением. Существующие в настоящее время стандарты доказывания крайне низки и, по сути, приводят к применению тактики «выжженной земли» при расследовании антиконкурентных соглашений. Несмотря на очевидную необходимость борьбы с картелизацией экономики, участники рынка должны иметь твердые гарантии того, что их поведение будет оцениваться объективно и взвешенно, в соответствии с установленными законом правилами поведения.

Недопустимость объединения предупреждения и предписания о перечислении дохода в бюджет

В деле № А76-17497/20183 Верховный Суд РФ на конкретном примере напомнил о разнице правовой природы предупреждения и предписания антимонопольного органа.

В Управление ФАС по Челябинской области поступила жалоба САО «ВСК» на недобросовестное конкурентное поведение ПАО «Ингосстрах» в виде необоснованного применения коэффициентов страховых тарифов при участии в электронном аукционе, проводившемся МУП «Управление автомобильного транспорта».

По результатам рассмотрения жалобы УФАС выдало ПАО «Ингосстрах» предупреждение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства, а также предписало обществу перечислить в бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере суммы страховой премии 193 883,94 руб. по контракту. Согласно формулировкам антимонопольного органа данное предписание было выдано с целью устранения допущенного нарушения.

Суд первой инстанции посчитал решение антимонопольного органа правомерным, однако уже апелляционный суд отменил его в части перечисления в бюджет незаконно полученного дохода. Постановление апелляции в неизменном виде прошло две кассационные инстанции.

Верховный Суд РФ, рассматривая дело в заседании судебной коллегии, разъяснил, что предупреждение и предписание выносятся на различных стадиях антимонопольной процедуры. Предупреждение антимонопольного органа выдается до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и устанавливает наличие в действиях субъекта лишь признаков правонарушения, в то время как предписание выдается на основании установленного факта нарушения и определения самого размера дохода, полученного в результате такого нарушения.

Верховный Суд РФ процитировал постановление Конституционного Суда от 24 июня 2009 г. № 11-П, согласно которому правовой механизм взыскания с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, должен основываться на конституционных принципах справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования, в связи с чем лицо, к которому применяется мера государственного принуждения за нарушение антимонопольного законодательства, – должно иметь возможность подтверждать свою невиновность в предусмотренных законом процедурах.

С позицией Верховного и Конституционного Судов РФ следует согласиться еще и по той причине, что совместное применение данных правовых механизмов способствовало бы превращению института предупреждения в процессуальную формальность.

Усмотрение антимонопольного органа при включении в Реестр недобросовестных поставщиков

В деле № А32-47028/20184 Администрация Темрюкского городского поселения настаивала на включении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО «Пластсервис», допустившего существенную просрочку исполнения муниципального контракта.

Срок действия заключенного по результатам электронного аукциона контракта был установлен до 29 декабря 2017 г., однако к намеченной дате подрядчик своих обязательств не исполнил, ссылаясь на задержку изготовления необходимого оборудования своим контрагентом. После полугодовой претензионной переписки заказчик отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке и направил в Управление ФАС по Краснодарскому краю документы для включения подрядчика в Реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган, рассмотрев представленные сведения, отказался внести подрядчика в Реестр, сославшись на истечение срока действия контракта, что исключало возможность одностороннего отказа от его исполнения.

Данная позиция нашла поддержку и в судах первых трех инстанций, констатировавших гражданско-правовую несостоятельность такого одностороннего отказа. Суды также обратили внимание на отсутствие оснований для включения подрядчика в Реестр, поскольку нормами ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ применение данной меры для подобных случаев формально не предусмотрено.

Верховный Суд РФ, рассмотрев дело по правилам второй кассации, отменил решение антимонопольного органа и указал на недопустимость применения подобного формального подхода при обеспечении публичной функции ведения Реестра. При этом суд «запретил» антимонопольному органу руководствоваться собственным усмотрением при принятии соответствующих решений.

Данное дело является примечательным с точки зрения спорного и неоднозначного характера всех выраженных в нем позиций.

В соответствии с Правилами ведения Реестра на антимонопольный орган возложена функция по проверке соблюдения заказчиком процедурных требований и подтверждения фактической недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя). Представляется, что данная мера направлена на исключение ситуаций, при которых участник рынка может оказаться отстраненным от участия в закупках на длительный срок по незначительному поводу, в отсутствие явно выраженной недобросовестности.

Следует признать, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган действительно не исполнил своих прямых обязанностей, дав оценку исключительно правовым вопросам прекращения контракта и выйдя за пределы своей компетенции. Ведь признать отказ заказчика от исполнения контракта незаконным вправе только суд.

Однако и Верховный Суд РФ в своем определении занял более чем спорную позицию, заявив об отсутствии у антимонопольного органа полномочий исходить из своего усмотрения – т.е. фактически об отсутствии у него права на оценку обстоятельств, прямо предусмотренного Правилами ведения Реестра.

Буквальное применение такой позиции способно привести к резкому сокращению числа участников закупок и ограничению конкуренции. Остается надеяться, что судебная практика продолжит идти по пути поиска более гибких индивидуальных решений и баланса интересов в подобных спорах.


1 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 августа 2019 г. № Ф05-13301/2019 по делу № А40-217280/2018 // СПС «КонсультантПлюс».

2 Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2020 г. № 11АП-48/2020 по делу № А55-21076/2019 // СПС «КонсультантПлюс».

3 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17 января 2020 г. по делу № А76-17497/2018 // https://legalacts.ru/sud/opredelenie-sudebnoi-kollegii-po-ekonomicheskim-sporam-verkhovnogo-suda-ros…

4 Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 сентября 2019 г. по делу № А32-47028/2018 // https://sudact.ru/

Нажмите, чтобы Ответить, Ответить всем или Переслать