24.02.2022 Как заставить антимонопольные органы и суды считаться с нормами ГК РФ АГ

Материал выпуска № 4 (357) 16-28 февраля 2022 года.

Настоящая статья посвящена случаям, когда антимонопольные органы выдают предупреждения, предписывая расторгнуть договор (с формулировкой «прекратить действия путем расторжения договора»). К сожалению, даже суды нередко оставляют без внимания это вопиющее нарушение закона, игнорируя противоречие между нормами гражданского законодательства и полномочиями антимонопольных органов, не принимая во внимание саму правовую природу предупреждения. Автор анализирует возможные меры для исправления ситуации.

Положения закона

Часть 1 ст. 39.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) определяет, что письменное предупреждение может содержать указания: прекратить действия (бездействие); отменить или изменить акты, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; устранить причины и условия, способствовавшие возникновению такого нарушения; принять меры по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение должно содержать (ч. 4 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции): выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Рекомендация или властное предписание?

Из общих норм о предупреждениях видно, что нарушение антимонопольного законодательства на этой стадии еще не установлено, речь лишь о признаках нарушения. По сути, это не более чем предположение уполномоченного госоргана о нарушении, совершенном тем или иным субъектом (организацией или другим госорганом).

Одним из следствий нарушения, которое первично усматривается антимонопольным органом, может быть уже заключенный договор. Поэтому в качестве действия, направленного на прекращение нарушения антимонопольного законодательства либо устранение последствий такого нарушения, в предупреждении может фигурировать указание расторгнуть договор.

При этом антимонопольный орган как будто игнорирует положения гражданского законодательства. Предупреждение само по себе не может быть основанием для одностороннего расторжения договора. Расторжение договора на основе установления только лишь признаков антимонопольного правонарушения невозможно, такое основание для расторжения договоров в российском законодательстве отсутствует.

Время от времени имеет место всплеск дискуссий о правовой природе предупреждения. Звучат утверждения о том, что этот акт не содержит властно обязывающих предписаний, причем их можно встретить даже в судебных актах. Закон и разъяснения ФАС России призваны ликвидировать сомнения в юридической обязательности предупреждений. Несмотря на «предваряющий» характер содержащихся в них выводов, они не являются рекомендательными.

В п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) разъяснено, что при рассмотрении споров о законности предупреждений судам необходимо учитывать, что предупреждение должно:

  • содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства
  • и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности (по смыслу взаимосвязанных положений ч. 1, 4 ст. 39.1, п. 7 ч. 9 ст. 44 Закона о конкуренции). Выдача предупреждения влечет за собой определенные, юридически значимые последствия, сформулированные в законе. В частности, если лицо, в отношении которого вынесено предупреждение, не выполнит его в установленный срок, при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не позднее 10 рабочих дней с даты истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (ч. 8 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции). Напротив, при выполнении предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается. Лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (ч. 7 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции).

Письмо ФАС России от 30 августа 2016 г. № ИА/59698/16, посвященное рекомендациям по порядку применения ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, в разделе «Обжалование предупреждения в судебном порядке» прямо устанавливает: предупреждение содержит властное предписание, возлагающее обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. Предупреждение не может быть отозвано или аннулировано антимонопольным органом, и это также подчеркивается в разъяснении ФАС России.

В том же письме ФАС России в разделе «Случаи невозможности выдачи предупреждения» содержится следующее указание антимонопольным органам: «… если последствия нарушения продолжают существовать, то антимонопольный орган обязан выдать предупреждение о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, если такие меры не направлены на разрешение гражданско-правового спора».

Частный случай, возведенный в правило

Вопрос о допустимости выдачи предупреждений, указывающих на необходимость расторжения уже заключенных договоров, стал актуальным в связи с предоставлением земельных участков в аренду хозяйствующим субъектам без проведения торгов.

Так, в письме ФАС России от 25 декабря 2018 г. № СП/106703/18 сделан вывод: «Орган власти или местного самоуправления, допускающий наличие арендных правоотношений, основанных на ничтожной сделке, совершает нарушение антимонопольного законодательства в форме бездействия».

В письме также говорится о целесообразности выдачи предупреждения о возврате переданного по договору имущества. Однако соответствующие выводы сопровождаются указанием на ничтожность сделок: «Поскольку оспариваемые сделки совершены с нарушением императивных требований закона о порядке предоставления земельного участка для целей строительства, влекут нарушение прав неопределенного круга лиц, имеющих право претендовать на получение земельного участка в случае соблюдения установленных законом процедур, на основании пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации суд признал указанные сделки ничтожными и применил последствия недействительности договора аренды в виде односторонней реституции путем обязания общества возвратить администрации земельный участок (п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации)».

Судебная практика, на которую ссылается ФАС России в этих разъяснениях, касается рассмотрения иска администрации о признании недействительным договора аренды земельного участка для строительства, обязании ответчика возвратить истцу земельный участок (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19 марта 2018 г. по делу № А76–20187/2016). Такие иски – о признании сделки недействительной, о применении последствий недействительности сделки, – в результате выдачи антимонопольным органом предупреждения судебной практике известны (например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19 сентября 2017 г. по делу № А65–4177/2017).

В двух определениях Верховного Суда РФ ранее была сформулирована правовая позиция для предписаний антимонопольного органа. Согласно ей указание в предписании на принятие мер по прекращению договорных отношений, по возврату в муниципальную казну предоставленных в аренду земельных участков не содержит властных распорядительных указаний, обращенных к третьим лицам (организациям, гражданам), об освобождении земельных участков и их возврате (см. определения ВС РФ от 7 декабря 2015 г. № 306-КГ15–10666, от 10 ноября 2016 г. № 306-КГ16–10230).

В п. 30 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 февраля 2017 г.) говорится следующее (позиция из определения ВС РФ № 306-КГ16–10230): «Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что предписание (выделено автором. – Прим. ред.) антимонопольного органа, вынесенное в отношении учреждения, о прекращении нарушения положений Закона о защите конкуренции путем принятия мер по возврату в муниципальную казну предоставленных в аренду земельных участков, не содержит властных распорядительных указаний, адресованных третьим лицам, об освобождении участков и их возврате.

Учитывая, что между публичным образованием в лице учреждения и физическим лицом, заключившими договоры аренды земельных участков, возникли обязательственные отношения по поводу владения и пользования земельными участками, регулируемые ГК РФ и ЗК РФ, в рамках исполнения предписания антимонопольного органа учреждение вправе использовать претензионный порядок урегулирования спора либо обратиться в суд с гражданско-правовым требованием о признании договоров недействительными и применении последствий их недействительности (курсив автора. – Прим. ред.)».

Из этого следует, что, вопервых, указание антимонопольного органа принять меры в отношении уже заключенных договоров возможно только в предписании, которое выдается по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании решения по делу (ст. 50 Закона о защите конкуренции). Указывать на подобные меры в таком акте, как предупреждение, недопустимо. Тем более что очевидным образом затрагиваются права и законные интересы лиц, которым акт антимонопольного органа не адресован (как раз упомянутые выше «третьи лица», т.е. другая сторона договора).

Во-вторых, принять меры в отношении уже заключенных договоров (договорных правоотношений) можно только способами, предусмотренными гражданско-правовым и процессуальным законодательством, т.е. расторжение договора допустимо лишь по воле обеих сторон либо посредством обращения в суд с соответствующим исковым требованием.

В-третьих, если имеются основания утверждать, что договор является ничтожным, то расторжение договора вообще не требуется. Однако вывод о ничтожности нельзя сделать на основе выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, требование о расторжении договора, адресованное в предупреждении одной из сторон соглашения, не соответствует действующему законодательству РФ (ст. 450–453 ГК РФ).

Некоторую конкретизацию рассматриваемый вопрос получил и применительно к концессионным соглашениям.

В письме ФАС России от 25 декабря 2018 г. № СП/106730/18 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдаче и исполнении предупреждений» применительно к исполнимости предупреждений содержится следующая рекомендация: «Так, например, в целях пресечения действий органов местного самоуправления по передаче объектов теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения без проведения обязательного конкурса целесообразно выдавать предупреждения не только о необходимости отмены решения о заключении соглашения о передаче вышеуказанных объектов, но и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, а именно по возврату незаконно переданного имущества». В этом письме дается ссылка на определения Верховного Суда РФ от 7 декабря 2015 г. № 306-КГ15– 10666, от 10 ноября 2016 г. № 306- КГ16–10230 без всяких оговорок о том, что в них речь идет о предписаниях, а не предупреждениях (!)

В названном письме имеется ссылка на еще одно письмо ФАС России, от 26 февраля 2018 г. № ВК/12509/18, которое содержит разъяснения по результатам обобщения практики территориальных органов ФАС России по непроведению конкурса на право заключения концессионного соглашения. В нем также говорится о том, что «…в целях пресечения действий органов местного самоуправления по передаче объектов теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения без проведения обязательного конкурса целесообразно выдавать предупреждения о необходимости отмены решения о заключении концессионного соглашения и принятия мер по устранению последствий нарушения – возврату имущества». Однако в том же письме ранее упомянута недействительность подобных сделок.

Неоправданное «расширение»

Как видно из приведенных примеров, даже при распространении позиции о допустимости выдачи предписаний о возврате имущества в муниципальную собственность на предупреждения, ФАС России нигде не утверждает, что антимонопольные органы вправе дать указание расторгнуть договор (или соглашение, в том числе концессионное).

Кроме того, закон устанавливает исчерпывающий перечень оснований для расторжения концессионного соглашения (ч. 5 ст. 13 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»): по истечении срока действия соглашения; по соглашению сторон; в случае досрочного расторжения концессионного соглашения по решению суда (плюс еще одно, специальное основание).

Представляется, что попытки территориальных антимонопольных органов распространить позицию, сформулированную:

  • для предписаний;
  • в отношении предоставления в аренду земельных участков,

на предупреждения, причем даже в других сферах правового регулирования, не основаны на законе. Использование предупреждений в целях пресечения подобных нарушений в принципе не является адекватной мерой. Возврат имущества возможен лишь посредством признания сделок недействительными (применения соответствующих последствий), что требует предъявления иска, т.е. нереализуемо в режиме исполнения предупреждения.

В п. 46 Постановления № 2 также подчеркивается, что в предупреждении антимонопольного органа не могут устанавливаться факты нарушения антимонопольного законодательства и не может указываться на применение мер государственного принуждения.

При этом конкретный пример недопустимого предупреждения в Постановлении № 2 как раз стал результатом противодействия сложившейся незаконной практике антимонопольных органов: «на стадии выдачи предупреждения к хозяйствующему субъекту не может применяться предусмотренная подпунктом “к” пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции мера в виде перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства». Выявленный в практике случай «замены» предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предупреждением Верховный Суд РФ сначала в определении Судебной коллегии от 17 января 2020 г. № 309-ЭС19–19206 признал незаконным, а затем соответствующее разъяснение было закреплено в Постановлении № 2.

Полагаем, что арбитражными судами должны пресекаться и другие попытки антимонопольных органов подменить предписания предупреждениями, придать предупреждениям расширительное толкование. К сожалению, нет уверенности, что каждый случай неправомерного использования антимонопольными органами своих полномочий сможет стать предметом внимания Верховного Суда РФ. Однако системное оспаривание подобных актов в арбитражных судах может способствовать изменению ситуации, поскольку все основания для этого имеются.