24.02.2022 Как избежать процессуальных ошибок-производство экспертизы АГ

Материал выпуска № 4 (357) 16-28 февраля 2022 года.

Адвокат может непосредственно участвовать в производстве экспертизы – как на этапе назначения и проведения, так при судебном исследовании заключения. Настоящая статья посвящена различным процессуальным вопросам, которые наиболее часто возникают при производстве экспертизы. Приводятся варианты их разрешения, что необходимо для дальнейшего движения дела. Анализируются наиболее часто допускаемые ошибки. Даются практические рекомендации для наиболее эффективного использования соответствующих процессуальных инструментов.

Присутствие сторон при проведении экспертизы

При проведении судебной экспертизы может возникнуть необходимость присутствия сторон, например, при осмотре объекта экспертизы (объекта строительства, земельного участка, товара и пр.).

Согласно ст. 82, 83 АПК РФ и ст. 24 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) лица, участвующие в деле, могут присутствовать при производстве экспертизы, в том числе при осмотре объекта экспертизы. Для участия в проведении экспертизы необходимо подать ходатайство, которое должно быть рассмотрено судом.

При разрешении ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

Если сторона будет мешать производству экспертизы и нормальной работе эксперта, в том числе давать ему устные или письменные пояснения – например, содержащие информацию о фактах, которые не были запрошены экспертом и не относятся к делу, или информацию по вопросам права и правовых последствий оценки доказательств, – суд по соответствующему ходатайству эксперта вправе вынести определение об отмене разрешения лицу, участвующему в деле, присутствовать при производстве экспертизы.

Участие адвоката при осмотре объекта экспертизы имеет важное значение. В ходе такого процессуального действия адвокат может: проверять и фиксировать все объекты, которые осмотрел и не осмотрел эксперт, методы и инструменты, которые применялись при осмотре; контролировать взаимодействие эксперта и другой стороны; минимизировать риск внесудебного общения и самостоятельного сбора информации экспертом.

Следует отметить, что приглашенная, но не явившаяся на осмотр сторона лишается права заявлять возражения по экспертному заключению в части соблюдения экспертом процедуры осмотра и полноты такого осмотра. При этом такая сторона не может быть лишена возможности заявлять возражения по содержанию заключения и указывать на ошибки, которые подтверждают некомпетентность эксперта и необоснованность его выводов.

Само по себе отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы не является основанием для признания заключения ненадлежащим доказательством по делу.

При проведении экспертизы по документам стороны по делу не присутствуют при подготовке заключения эксперта. В данном случае их участие и пояснения не требуются.

Уклонение от предоставления объекта исследования

Нередко подлежащий предоставлению эксперту для производства экспертизы объект исследования находится у стороны или иных лиц. В такой ситуации суд решает вопрос об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. Если лицо, у которого находится объект, не предоставляет его в распоряжение эксперта, то суд вправе истребовать данный объект.

Если указанное лицо не выполняет обязанности предоставить истребуемый судом объект (не предоставляет доступ к нему), то суд вправе оштрафовать такое лицо.

Если сторона спора уклоняется от проведения или участия в судебной экспертизе, то суд может признать факт, для установления или опровержения которого она должна была быть проведена (в зависимости от того, какая сторона уклонялась от участия в ней).

Например, объект находится у заказчика, подрядчик требует оплаты работ, а заказчик заявляет о некачественности. Суд назначает экспертизу, но заказчик не пускает эксперта на объект, не представляет документы на экспертизу. Суд вправе взыскать с заказчика задолженность, посчитав доказанным факт качественного выполнения работ.

Данное правило о последствиях уклонения от экспертизы установлено в ст. 79 ГПК РФ. Аналогичная норма в АПК РФ отсутствует, но это не препятствие для применения правила по аналогии. На это указывали как Конституционный Суд РФ (см. определение от 9 апреля 2002 г. № 90-О), так и арбитражные суды (см., например, постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2016 г. по делу № А11–1445/2015, Арбитражного суда Поволжского округа от 30 ноября 2016 г. № Ф06–14317/2016 по делу № А55– 12208/2015, Арбитражного суда Центрального округа от 2 июня 2021 г. № Ф10–1229/2021, Арбитражного суда Уральского округа от 21 октября 2021 г. № Ф09–7127/21 по делу № А50–741/2020).

Запрос дополнительных доказательств

Согласно ч. 4 ст. 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются объекты экспертизы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Этими объектами могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 23, далее – Постановление № 23).

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, то в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела (ст. 71, 75 АПК РФ).

Часто эксперты в своем согласии на экспертизу просят направить для проведения экспертизы материалы арбитражного дела. В соответствии с п. 10.16 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации – первой, апелляционной и кассационной инстанций (утв. постановлением Пленума ВАС РФ от 25 декабря 2013 г. № 100) судебное дело не подлежит направлению в экспертное учреждение целиком. Суд направляет в экспертное учреждение лишь те документы, по которым необходимо провести экспертизу. Экспертиза проводится экспертом только по тем документам, которые указаны в определении суда и направлены судом эксперту.

Однако на практике чаще всего документов, представленных сторонами, эксперту недостаточно для полного и объективного заключения. В таком случае эксперт с разрешения суда может: ознакомиться с материалами дела, получить необходимые копии из него либо заявить ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов (в порядке ч. 3 ст. 55 АПК РФ).

Также эксперт вправе отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения (ч. 4 ст. 55 АПК РФ).

Вместе с запросом дополнительных документов эксперт обычно ходатайствует о продлении срока экспертизы в связи с необходимостью получения и исследования дополнительных документов (ст. 118 АПК РФ).

Суд рассматривает ходатайства эксперта в судебном заседании, до или в процессе которого стороны представляют запрашиваемые экспертом документы, а суд продлевает срок проведения экспертизы. Вот ряд рекомендаций относительно передачи документов эксперту: их необходимо передавать эксперту через суд, по отдельному ходатайству о приобщении, с подробной описью; обязательно анализируйте документы оппонента до их передачи эксперту, фиксируйте перечень передаваемых документов; при необходимости заявляйте возражения, просите отказать в передаче документов, если они имеют признаки недостоверности и пр. и (или) не относятся к исследованию.

Также необходимо помнить, что с учетом всей процедуры по рассмотрению запроса эксперта чаще всего сроки проведения экспертизы увеличиваются в 1,5–2 раза от первоначально заявленных.

Важно: в период проведения экспертизы нельзя самостоятельно контактировать с экспертом, в том числе передавать документы, отвечать на вопросы, консультировать и пр. (п. 11 Постановления № 23). Если контакт с экспертом будет доказан, то заключение признают недопустимым (см., например, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 сентября 2020 г. № Ф03– 3710/2020 по делу № А73–2076/2019).

Замена эксперта

В отличие от оснований для отвода эксперта, которые указаны в АПК РФ, о возможности заменить эксперта в кодексе не упоминается, а случаи, когда эксперт может быть заменен, не указаны.

Согласно п. 18 Постановления № 23 после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд полномочен без возобновления производства рассматривать вопросы: о замене эксперта; о привлечении к производству экспертизы другого эксперта; об отводе эксперта.

Вопрос о замене эксперта является одним из наиболее важных при проведении экспертизы. Он затрагивает интересы лиц, участвующих в деле, заинтересованных в проведении экспертизы в соответствии с требованиями закона, а сама необходимость замены эксперта препятствует дальнейшему движению дела.

Поэтому решение вопроса о замене эксперта осуществляется судом с учетом мнения сторон в судебном заседании с извещением лиц, участвующих в деле, и эксперта.

При наличии оснований эксперт может быть заменен судом по собственной инициативе или по ходатайству стороны. Например, замена эксперта может потребоваться, если эксперт не в состоянии выполнить исследование или предъявляет недопустимые требования к суду и сторонам.

В нашей практике было дело, в котором назначалась товароведческая экспертиза сроком 2 месяца со дня получения экспертной организацией материалов дела. Эксперты получили документы и, спустя месяц бездействия, обратились в суд с ходатайством о продлении срока еще на 2 месяца, изложив при этом целый ряд требований к суду, в том числе: чтобы истец или ответчик разрушили объекты экспертизы, поскольку эксперту требовались образцы напольного покрытия для исследования; для проведения исследований образцов эксперты требовали привлечь соответствующую лабораторию.

Этого было достаточно, чтобы суд убедился в отсутствии компетенции и технических возможностей назначенных экспертов. Суд посчитал, что назначенная организация не в состоянии провести экспертизу, и по ходатайству стороны заменил экспертов.

Эксперт также может быть заменен в ситуации, когда он необоснованно затягивает сроки проведения экспертизы или к назначенному сроку не представил заключение.

Срок проведения экспертизы назначается определением суда, при этом учитывается срок, указанный в ответе эксперта. Срок проведения экспертизы может быть продлен. Для разрешения вопроса о продлении срока проведения экспертизы суд назначает судебное заседание и извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта (п. 18 Постановления № 23). В случае нарушения срока представления заключения на эксперта может быть наложен судебный штраф (ч. 6 ст. 55 АПК РФ).

Нарушение сроков проведения экспертизы и непредставление заключения в срок часто встречаются в арбитражных делах. Большинство таких нарушений со стороны эксперта приводит к его замене (см. например, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 10 июня 2016 г. № Ф09–6899/16 по делу № А50–24984/2015, Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. № 05АП5433/2019, 05АП5934/2019 по делу № А59–821/2017, Арбитражного суда Поволжского округа от 9 сентября 2019 г. № Ф06– 49487/2019 по делу № А12–41518/2018, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 января 2021 г. № Ф08–12047/2020 по делу № А32– 15770/2017).

Экспертиза более не нужна

При проведении экспертизы может возникнуть ситуация, при которой отпадает необходимость проведения экспертизы, при этом ни законом (АПК РФ, Закон № 73-ФЗ), ни Постановлением № 23 не установлен перечень обстоятельств, при которых производство экспертизы может быть прекращено. Судебная практика выработала некоторые основания:

  • истец изменил требования, отказался от иска (см., например, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 марта 2019 г. № Ф02–165/2019, Ф02–167/2019 по делу № А33– 7136/2016);
  • стороны заключили мировое соглашение (см., например, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2019 г. № 15АП13013/2019 по делу № А53–39143/2018);
  • уничтожен предмет экспертного исследования, при этом провести исследование по материалам дела невозможно;
  • отсутствуют дополнительные документы, необходимые эксперту (см., например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14 июля 2021 г. № Ф06– 6613/2021 по делу № А57–31194/2019).

Экспертиза может быть прекращена судом по собственной инициативе или же по ходатайству одной из сторон. О прекращении проведения экспертизы суд выносит определение.

Верховный Суд РФ сделал ряд важных выводов по ситуациям с прекращением производства экспертизы (см. Определение от 30 декабря 2019 г. по делу № А33– 7136/2016, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 10 июня 2020 г.):

  • определение суда о прекращении (отказе в прекращении) экспертизы обжалованию не подлежит (также см., например, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 8 февраля 2021 г. № Ф09–485/21 по делу № А50–28745/2019, Арбитражного суда Московского округа от 28 мая 2021 г. № Ф05–17591/2018 по делу № А40–24372/2018);
  • суд не может прекратить производство по выполненной экспертизе;
  • выполненная полностью или частично экспертиза должна быть оплачена, для чего эксперт должен представить в суд обоснованный расчет понесенных затрат (на необходимость оплаты фактической работы указывалось также в п. 25 Постановления № 23).

Немалое значение имеет вопрос покрытия судебных издержек по прекращенной экспертизе. Суд распределяет издержки поровну или относит их на одну из сторон в зависимости от того, что стало основанием для прекращения экспертизы, кто был инициатором прекращения (см., например, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 2 июня 2020 г. № Ф09–2421/20 по делу № А50–31472/2017, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2021 г. № 19АП4581/2021 по делу № А64– 4357/2020).

В нашей практике был спор о взыскании убытков, в котором мы представляли интересы истца. В первой инстанции иск был удовлетворен в полном объеме. В апелляции по ходатайству ответчиков была назначена экспертиза стоимостью в 1,5 млн руб. В ходе проведения экспертизы стороны утвердили мировое соглашение. Работа эксперта должна быть оплачена, поэтому суд при утверждении мирового соглашения отнес фактические расходы по ней на ответчиков, указав, что: экспертиза была назначена по ходатайству ответчиков; истец не давал согласия на проведение экспертизы; ответчики в мировом соглашении признали обоснованность заявленных по иску требований в части.

Подводя итог, заметим, что участие адвоката, его активность и своевременность действий при проведении экспертизы крайне важны для правильного разрешения дела, помогут избежать процессуальных ошибок, необоснованности и незаконности заключения эксперта.