30.06.2022 Обследование жилища как ОРМ законом не предусмотрено АГ

Материал выпуска № 12 (365) 16-30 июня 2022 года.

С момента введения в действие Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закона об ОРД) систематически возникает проблема проведения такого гласного оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ), как обследование жилища граждан. Это может быть как квартира, так и частный дом с придомовыми постройками. В последние годы ОРМ стали проводиться чаще, разумеется, при наличии судебного разрешения. Вместе с тем сам процесс проведения ОРМ трудно отличить от обыска. В связи с этим возникает вопрос о его правовом обосновании, поскольку фактически речь идет о заранее планируемом проникновении со стороны должностных лиц правоохранительных органов в жилище граждан до возбуждения уголовного дела.

В п. 8 ст. 6 Закона об ОРД предусмотрено такое ОРМ, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. На практике органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, проводят данное мероприятие как в гласной, так и в негласной форме. Гласная форма обследования помещений, например, в МВД России урегулирована Инструкцией о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел РФ гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств… (утв. приказом МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199). Однако в п. 1 указанного документа специально оговорено, что действие инструкции не распространяется на обследование жилых помещений.

Гласное обследование жилищ проводится, как правило, в следующем порядке. В рамках ведения секретного дела оперативного учета оперативный работник решает, что необходимо проведение обследования жилища конкретного лица. После этого соответствующее ходатайство о проведении обследования жилища от имени руководителя правоохранительного органа направляется в суд. Судья выносит несекретное постановление о проведении гласного обследования жилища. С данным постановлением суда оперативные работники и понятые отправляются к соответствующему жилищу. Следует собственно обследование жилища, которое, как правило, проводится по аналогии с обыском. Проживающим в квартире лицам в начале мероприятия предлагают выдать интересуемые предметы или документы, затем, при необходимости, проводится так называемое обследование, которое фактически проводится в формате обыска, поскольку «обследуются» все места в жилище, которые интересуют оперативных работников. После всего этого составляется протокол или акт обследования жилища, в котором указываются соответствующие реквизиты и подписи участвующих в обследовании лиц. Следует заметить, что подобное обследование жилища, исходя из практики правоохранительных органов, имеет место как вне или до возбуждения уголовного дела, так и после такового, т.е. уже в рамках расследования уголовного дела. Судьи, обосновывая законность подобного обследования жилища, в постановлениях указывают, что данное ОРМ разрешено Законом об ОРД, причем разрешено в том числе и в гласной форме, поэтому они не видят в данном случае нарушений действующего законодательства. Результаты подобного обследования жилища используются затем в качестве доказательства по уголовным делам.

Проблема о возможности или невозможности гласного обследования жилища рассматривалась и Конституционным Судом РФ. В частности, в рамках рассмотрения жалобы В.П. Мальцева обсуждался вопрос о законности (соответствия Конституции РФ) действий оперуполномоченного ФСБ, который на основании судебного решения произвел гласное обследование жилища с целью изъятия предмета взятки. КС РФ по результатам рассмотрения дела вынес определение от 19 февраля 2009 г. № 114-О, отказав в принятии к рассмотрению жалобы гражданина В.П. Мальцева. В то же время по существу оперативно-розыскного обследования жилища КС РФ в своем определении отметил, что согласно ст. 25 Конституции РФ никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Это конституционное требование воспроизводится в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, которая устанавливает, что проведение ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации о:

  • признаках противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
  • лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такое противоправное деяние.

Данная норма определяет лишь условия проведения ОРМ, осуществляемых в сфере оперативно-розыскной деятельности, и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан, которые регулируются другими законодательными нормами.

Иными словами, КС РФ, отказывая в приеме жалобы, указал, что подобные жалобы должны рассматриваться судами общей юрисдикции исходя из конкретных обстоятельств дела.

Однако проблема от этого никуда не делась. И вопрос соблюдения прав граждан на неприкосновенность жилища остался: возможно ли законное проникновение в жилище граждан оперативными сотрудниками правоохранительных органов при осуществлении такого гласного ОРМ, как обследование помещений, предусмотренного ст. 6 Закона об ОРД?

Думается, необходимо начать с анализа самого указанного закона. Внимательное прочтение его норм показывает, что в нем вообще нет такого мероприятия, как обследование жилища. Исследование формулировки термина «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» при сравнительном анализе с другими законодательными актами исключает его применение к жилищу.

Дело в том, что в любом нормативно-правовом акте термин «жилище» всегда выделяется особо (см., в частности, ст. 25 Конституции РФ, ст. 176, 182 УПК РФ, ст. 15 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции», далее – Закон о полиции, ст. 14.1 Федерального закона от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности», далее – Закон о ФСБ и т.д.). Во всех законодательных актах без исключения, начиная с Конституции РФ, понятие «жилище» всегда выделяется конкретными положениями, поскольку неприкосновенность жилища, его условия и гарантии относятся к основополагающим фундаментальным правам и интересам человека и гражданина.

Напрашивается вывод: законодатель не указал в соответствующей норме Закона об ОРД на понятие «жилище» именно потому, что оно и не должно было выступать объектом обследования, другого здесь быть не может.

Ничто не мешало законодателю выделить обследование жилища отдельным пунктом ст. 6 Закона об ОРД либо упомянуть термин «жилище» в списке помещений, зданий и сооружений. Этого не было сделано именно потому, что само такое мероприятие неизбежно привело бы к гласному обыску. Напомним, что согласно ст. 1 Закона об ОРД оперативно-розыскная деятельность – это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно посредством проведения ОРМ.

Из этого положения прямо следует, что любое ОРМ возможно провести гласно, но для этого необходима специальная регламентация оперативно-розыскного мероприятия под наименованием «Обследование жилища», поскольку в ст. 6 Закона об ОРД есть императивное положение: перечень ОРМ может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

Следовательно, ОРМ «обследование жилища» должно быть предусмотрено федеральным законом, но, как мы видим, такого мероприятия федеральным законом не предусмотрено.

В связи с этим поставим вопрос: чем гласное обследование жилища отличается от обыска или хотя бы от осмотра жилища, который также, согласно ст. 177 УПК РФ, проводится с санкции суда при несогласии проживающих в нем лиц? Сравнение такого ОРМ, как обследование жилища, с такими следственными действиями, как обыск или осмотр, показывает практическое отсутствие различий в их проведении. Дело в том, что такие названные следственные действия, как обыск или осмотр жилища либо оперативно розыскное обследование жилища, носят поисковый характер в условиях неочевидности обстоятельств дела, находящегося в производстве (оперативного или уголовного), на основании которых проводятся данные действия или мероприятие. По каждому из этих действий следователи или оперативные работники вправе проникать в любые помещения жилища, вскрывать и осматривать определенные хранилища, не ограничивать свои действия никакими препятствиями, изымать любые предметы и документы. Последнее, в частности, оговорено ст. 15 Закона об ОРД. Из названных положений и фактических обстоятельств проведения обследования жилища в виде ОРМ следует, что подобное обследование ничем не будет отличаться от обыска или осмотра места происшествия (жилища). При этом само обследование в русском языке толкуется как «производство осмотра, проверки чего-либо, ознакомления с чем-либо»1.

В связи с изложенным возникает и другой вопрос: откуда тогда в практике оперативно-розыскных органов взялось такое мероприятие, как обследование жилища, если оно прямо не предусмотрено законом?

Обратимся к ст. 9 Закона об ОРД, т.е. норме, которая касается оснований и порядка судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ. Там указано: «Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий (выделено автором. – Прим. ред.) осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении».

Тем самым в ст. 9 Закона об ОРД сказано о судебном рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ, но не как об отдельном оперативно-розыскном мероприятии.

Буквальное прочтение и интерпретация положений ст. 9 говорит о рассмотрении материалов на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ. То есть ограничение неприкосновенности жилища является условием проведения других ОРМ, которые могут быть связаны с жилищем и, следовательно, с его неприкосновенностью. Это могут быть такие мероприятия, в частности, как:

  • сбор образцов для сравнительного исследования;
  • наблюдение;
  • снятие информации с технических каналов связи;
  • контролируемая поставка;
  • оперативный эксперимент;
  • получение компьютерной информации.

Эти мероприятия могут быть связаны с необходимостью проникновения в жилище как негласным, так и гласным способом, с целью эффективного проведения ОРМ и получения по ним сведений для последующего их использования в качестве доказательств либо для дальнейшего осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Заметим, что и в ст. 8 Закона об ОРД, где перечисляются условия проведения ОРМ, связанные с ограничением конституционных прав человека и гражданина, и перечисляются эти мероприятия, говорится только о праве на неприкосновенность жилища, но не об отдельном ОРМ, связанном с обследованием жилища.

В этой связи мы вновь возвращаемся к нашему тезису о том, что в Законе об ОРД нет такого ОРМ, как обследование жилища, – ни в буквальном смысле, ни с учетом юридической интерпретации положений названного Закона.

Обратимся в этой связи к некоторым исследованиям по данной проблематике, связанной с этим ОРМ. В одном из первых комментариев к Закону об ОРД говорится о возможности проведения обследования жилища и уточняется: подобное обследование возможно при преследовании преступника либо при совершении там преступления2.

В фундаментальном учебнике по теории оперативно-розыскной деятельности авторы широко толкуют понятие «помещение», понимая под ним и жилые строения, а, следовательно, и само жилище. В то же время авторы оговаривают и специальные случаи проникновения в жилище:

  • для преследования преступников;
  • в целях обнаружения взрывчатых веществ;
  • при наличии достаточных данных полагать, что в жилище имеет место преступление или несчастный случай;
  • в случае стихийных бедствий3.

В монографии С.И. Захарцева, Ю.Ю. Игнащенкова и В.П. Сальникова высказывается мнение о том, что осмотр жилища включается в ОРМ по обследованию помещений, зданий, сооружений (с указанием на целесообразность и необходимость обособления обследования жилых помещений в отдельное мероприятие)4. В этом отношении А.Е. Чечетин также говорит о необходимости законодательного определения сущности каждого ОРМ, не оставляя его на откуп правоприменителю5.

Таким образом, мы видим, что, во-первых, ученые все же следуют практике деятельности оперативно-розыскных органов, которые под помещениями, зданиями и сооружениями, указанными в п. 8 ст. 6 Закона об ОРД, понимают также и жилище.

Во-вторых, в каждом из научных или прикладных исследований все же особо оговаривается, что обследование жилища возможно с целью преследования преступников, обнаружения взрывчатых веществ, при наличии достаточных данных полагать, что в жилище совершается преступление или имеет место несчастный случай, а также в случае стихийных бедствий и иных чрезвычайных явлений. Однако данные случаи законодателем оговариваются отдельно, как экстраординарные (см., например, ст. 15 Закона о полиции, ст. 14.1 Закона о ФСБ и др.). Следовательно, они не могут входить в предмет проведения обследования жилища как ОРМ, производимого в заранее запланированной и подготовленной форме. И, в-третьих, практически все ученые соглашаются с тем, что обследование жилища должно быть включено в Закон об ОРД в качестве отдельного ОРМ.

Исходя из изложенного, мы приходим к следующим выводам.

На сегодняшний день в Законе об ОРД не существует такого ОРМ, как обследование жилища. Возможно ограничение неприкосновенности жилища в оперативно-розыскной деятельности, но лишь как условие проведения других ОРМ, а не в качестве отдельного мероприятия. Законом обследование жилища не предусмотрено.

Проведение такого ОРМ, как обследование жилища, на практике в точности совпадает с такими уголовно-процессуальными действиями, как обыск или осмотр. Однако обыск или осмотр предполагают соблюдение процессуальных гарантий, таких как наличие:

  • фактических и правовых оснований для возбуждения уголовного дела;
  • достаточных процессуальных данных и оснований для производства обыска или осмотра в жилище, имеющихся в уголовном деле;
  • возможности ознакомления сторон по уголовному делу с основаниями и результатами обыска или осмотра;
  • возможности принятия мер прокурорского реагирования или судебного обжалования.

При таком же ОРМ, как обследование жилища, все перечисленные гарантии отсутствуют. Это объясняется легко: дело оперативного учета секретно, нет возможности легально установить основания для обследования жилища. А обжалование данного ОРМ затрудняется ввиду того, что нет законных оснований и легальной процедуры его проведения.

Законодатель должен решить вопрос о возможности включения обследования жилища в число мероприятий, предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД, с учетом того, что на сегодняшний день отсутствуют гарантии соблюдения прав и интересов гражданина при гласном оперативно-розыскном обследовании жилища. Следует принять принципиальное решение о возможности разрешения правоохранительным органам вне чрезвычайных условий (в заранее планируемом порядке – и с санкции суда) проникать в жилые помещения граждан гласным способом в отсутствие возбужденного или расследуемого уголовного дела.

На наш взгляд, без такого законодательного разрешения обследование жилища гласным способом (да и негласным, в том числе) будет незаконным действием с признаками нарушения неприкосновенности жилища и превышения должностных полномочий со стороны сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.


1 Большой толковый словарь русского языка. СПб., 1998. С. 686.

2 Об оперативно-розыскной деятельности: Федер. закон. Комментарий / К.К. Горяинов, Ю.Ф. Кваша, К.В. Сурков; Под ред. П.Г. Пономарева. М.: Новый юрист, 1997. С. 216–219.

3 Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М., 2006. С. 341–350.

4 Захарцев С.И., Игнащенков Ю.Ю., Сальников В.П. Оперативно-розыскная деятельность в XXI веке: монография. М., 2015. С. 201.

5 Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно розыскных мероприятий: Монография. М., 2006. С. 88.