31.08.2021 О распространенных нарушениях при производстве обыска и осмотра места происшествия АГ

Материал выпуска № 15 (344) 1-15 августа 2021 года.

В статье проведен анализ распространенных нарушений при производстве обыска (отказ в допуске адвоката, в предоставлении постановления о производстве обыска, запрет на видеосъемку), осмотра места происшествия и обследования, исследованы нормы регулирующего законодательства и судебная практика, в том числе Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека.

Нарушения при производстве обыска

Не секрет, что обыск является одним из самых психологически сложных следственных действий, в ходе которого возможны различные процессуальные нарушения. Остановлюсь на самых распространенных.

«Постучи в семь дверей, чтобы одна открылась». В силу оперативного характера проведения обыска адвокат не всегда может приехать к его началу. И прибыв к середине следственного действия, адвокат зачастую не допускается к месту его производства оперативными сотрудниками, ссылающимися на указание следователя. Как быть адвокату в такой ситуации?

Данная проблема стала предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ1. И хотя КС РФ отказал в рассмотрении жалобы, он все же сформулировал важное правило о том, что следователь не вправе не допустить к участию в производстве обыска адвоката, даже прибывшего после начала обыска. Тем не менее стоит отметить, что на практике по-прежнему встречаются ситуации, когда оперативные сотрудники во исполнение поручения следователя не допускают прибывшего адвоката. Так, в одном из дел защитник полчаса стоял под дверью квартиры доверителя, после чего сотрудник спецназа МВД в буквальном смысле спустил его с лестницы.

В таком случае нужно действовать по принципу известной поговорки «если Вам указали на дверь – возможно, это выход». Обжалуйте. Успешное обжалование позволит признать протокол обыска недопустимым доказательством.

Для увеличения шансов успешного обжалования и достижения цели все же попасть в обыскиваемое помещение советую:

  • направить уведомление следователю посредством СМС или WhatsApp сообщений;
  • вручить уведомление о допуске через контролирующего дверь оперативного сотрудника, сняв данный процесс на видео;
  • и, напоследок, постараться сделать отметку о нарушении в протоколе обыска с помощью участвующих в обыске представителей компании.

«Разрешено все, что не запрещено».

В настоящий момент следователи и судьи указывают, что действующий УПК РФ предусматривает обязанность должностных лиц предоставить копию исключительно протокола обыска, а не постановления о его производстве2.

Тем не менее сложившуюся практику следует признать не соответствующей закону.

Так, норма ч. 4 ст. 182 УПК РФ действительно предусматривает обязанность следователя до начала обыска предъявить постановление о его производстве. Однако в ч. 2 ст. 24 Конституции РФ указано на обязанность должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не закреплено законом. Как отметил КС РФ, обыск сопровождается ограничением таких конституционных прав, как неприкосновенность частной жизни, свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, владение и пользование имуществом, гарантированных ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 34 и ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ3. ЕСПЧ также неоднократно признавал, что обыск ограничивает закрепленное ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее –Европейская конвенция) право на уважение «частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции»4.

Более того, ст. 45 Конституции РФ гарантирует право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. А ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает порядок, при котором права человека могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в публичных целях. Таким образом, поскольку уголовно-процессуальный кодекс или иной федеральный закон не предусматривают для стороны защиты запрета знакомиться с материалами следственных действий, в том числе с использованием технических средств, значит, сторона защиты имеет такое право.

А реализация частными лицами их уголовно-процессуальных прав в рамках уголовно-процессуальных отношений происходит при непременном участии государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по делу. В теории уголовного процесса данное участие признается активным и выражается в форме содействия, при котором праву частного лица корреспондирует обязанность должностного лица, действующего ex officio, совершить определенное действие (т.е. реализовать полномочие)5. Например, праву заявить отвод – обязанность разрешить его, а праву подать ходатайство – обязанность рассмотреть его и т.д.

При этом еще в 2000 г. КС РФ при проверке соответствия Конституции РФ ст. 201 и 202 УПК РСФСР признал возможность снятия копий с данных материалов, указав на отсутствие в статье УПК РСФСР прямого запрета на это6. Данное Определение по праву можно считать landmark decision в отечественном правопорядке, поскольку в нем КС РФ руководствовался принципом «разрешено все, что не запрещено».

Исходя из данной логики, признанной и примененной КС РФ, лицо имеет право снимать копии, в том числе с помощью технических средств, с любых документов, если иной порядок не указан в законе. Под данное регулирование попадает также и протокол допроса, копию которого (аналогично постановлению о производстве обыска) следователи, в нарушение закона, крайне не любят предоставлять.

В заключение анализа данного нарушения хотелось бы привести примеры положительной практики:

  • постановление ЕСПЧ от 3 октября 2013 г. по делу «Арапхановы против Российской Федерации», в котором ЕСПЧ не согласился с доводами российских властей о том, что обыск был надлежащим образом санкционирован, поскольку отсутствовали подтверждения того, что заявительница получала копии постановления о производстве обыска. На основании этого ЕСПЧ пришел к выводу, что допущено нарушение ст. 8 Европейской конвенции;
  • апелляционное постановление Приморского краевого суда от 5 мая 2016 г. № 22K328/2016 по делу № 22Л328/2016, в котором суд поддержал изложенные в апелляционной жалобе защитника доводы о том, что при обыске были допущены нарушения, выразившиеся в невыдаче копии постановления о производстве обыска (при этом стоит отметить, что следователь разрешил собственнику обыскиваемого помещения сфотографировать постановление о производстве обыска на телефон, но апелляционная инстанция не приняла данный довод во внимание). Суд первой инстанции, соглашаясь со стороной обвинения, указал, что УПК РФ прямо не предусматривает такого права стороны защиты. Однако вышестоящая инстанция данный довод опровергла. «Улыбнитесь, вас снимает видеокамера».

Еще одним нарушением является запрет на видеосъемку обыска. Несмотря на то что данный вопрос прямо в УПК РФ не разрешен, никаких препятствий для ведения видеосъемки стороной защиты нет.

Тут также применим метод, подробно проанализированный применительно к получению копии судебного постановления о производстве обыска. Прямого запрета в законе на ведение видеосъемки нет, а значит, сторона защиты вправе делать «все, что не запрещено». Норма п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику право использовать любые, не запрещенные законом средства и способы защиты, а ч. 4 ст. 29 Конституции РФ гарантирует право каждого на собирание открытой информации.

Более того, согласно п. 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О Следственном Комитете Российской Федерации» следственные органы действуют гласно7. Аналогичное требование закреплено и в ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О полиции».

Таким образом, у стороны защиты есть право осуществлять видеосъемку любых следственных действий, которое не может ставиться в зависимость от усмотрения следователя или оперативных сотрудников. Подобный случай даже был предметом рассмотрения Совета АП г. Москвы. В результате адвокатская палата установила право адвоката вести видеосъемку следственных действий, которое не может ставиться в зависимость от разрешения следователя. Доводы стороны обвинения о том, что в соответствии с ч. 6 ст. 164 УПК РФ и ч. 4 ст. 189 УПК РФ применение технических средств при производстве следственных действий определяется следователем, а значит, он может запретить адвокату вести видеосъемку, были отклонены. Адвокатская палата указала, что данные нормы закона регламентируют действия следователя, а не адвоката, которые установлены иными законодательными актами.

Более того, в настоящий момент действующий УПК РФ предусматривает возможность стороны защиты использовать технические средства, например, при реализации права на ознакомление с материалами уголовного дела (п. 12 ч. 2 ст. 42, п. 13 ч. 4 ст. 47, п. 7 ч. 1 ст. 53, ч. 2 ст. 217 УПК РФ).

Таким образом, адвокат имеет полное право записывать на камеру все действия следователей и оперативных сотрудников при обыске. Тем более что такие видеозаписи нередко становились доказательствами допущенных при обыске нарушений, на которые судьи ссылались в мотивировочной части постановления: «…приведенная выше видеозапись производства обыска, сделанная с использованием сотового телефона, свидетельствует о том…»8.

Однако у этой ситуации есть оборотная сторона. Нередко правоохранители по окончании обыска просто изымают носитель, на который велась видеосъемка, как имеющий, по их мнению, значение для дела. И если телефон адвоката изъять проблематично, поскольку ч. 3 ст. 183 УПК РФ предусматривает судебный порядок получения разрешения на выемку предметов и документов, содержащих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, к которым относится в том числе адвокатская тайна (ст. 8 Закона об адвокатуре), то изъятие телефона рядового работника компании, скорее всего, трудностей не составит.

Нарушения при производстве осмотра и обследования

«Одно дело делай, да и от другого не бегай».

Во многом сложности при осмотре вызваны его недостаточным правовым регулированием и отсутствием легальной дефиниции. В частности, осмотр места происшествия – довольно широкое понятие, по отношению к которому не установлены ни пределы его производства, ни пределы изъятия.

Например, в литературе место происшествия определяется как «участок местности или помещение, в пределах которого обнаружены либо могут быть обнаружены следы и объекты, относящиеся к исследуемому событию. При этом место происшествия не обязательно должно совпадать с местом преступления, то есть тем местом, где было непосредственно совершено преступное посягательство»9.

Однако такое определение позволяет органам предварительного расследования проводить данное следственное действие практически в любом помещении, подменяя иные виды осмотра (жилища, предметов, документов и т.д.), которые имеют разное правовое регулирование и соответственно разные гарантии.

Так, по уголовным делам, когда предметом хищения являются безналичные денежные средства и местом окончания преступления является место изъятия денежных средств с банковского счета потерпевшего, следователи проводят «осмотр места происшествия» в офисе юридического лица и его контрагентов. В одном из дел осмотр места происшествия был произведен в офисе бизнес-центра с последующим изъятием документов. При этом суд отклонил довод заявителя о том, что арендуемый им офис местом происшествия не является10. В другом деле под видом осмотра места происшествия был произведен осмотр жилища11.

В связи с этим полагаю, что такое регулирование создает возможность для злоупотреблений. Тем более что законодатель под местом происшествия имел в виду именно «место преступления» в привычном нам понимании, однако отказался от него, поскольку определить, является ли тот или иной участок местности (место обнаружения трупа или орудий преступления) местом преступления, до возбуждения уголовного дела не всегда возможно.

Более того, суды при рассмотрении подобных жалоб не оценивают важный признак осмотра места происшествия, имеющий большее значение, нежели понятие мест происшествия, и отделяющий его от иных следственных действий и видов осмотра. Этот признак – своевременность. Промедление с осмотром места происшествия приводит к утрате следов преступления. Именно неотложный и срочный характер осмотра места происшествия и обусловил возможность его проведения до возбуждения уголовного дела. В приведенных примерах данный признак судами даже не анализировался, что следует признать негативной тенденцией.

Подмена понятий. Следует отметить также подмену осмотра места происшествия иными следственными действиями (обыск) и даже оперативно-разыскными мероприятиями (например, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, далее – обследование). При этом все перечисленные действия имеют разную природу и правовые гарантии. Обыск отличается принудительным характером, однако возможен только после возбуждения уголовного дела.

В частности, суд признал, что вместо осмотра был фактически произведен обыск, поскольку сотрудники полиции вскрыли замок входной двери для того, чтобы попасть в помещение12. В другом деле сотрудники полиции настолько свободно себя вели, что в ходе «осмотра» вскрыли отделения ящиков, шкафов и коробок. Суд аналогично признал это обыском13.

Известны случаи и принудительного обследования, которое на самом деле не носит и не может носить такого характера. Однако стоит отметить, что обжалование подобного обследования в настоящий момент должно быть эффективным. Например, суд признал обследование незаконным, поскольку не было получено согласие на проникновение в помещение. Суд указал следующее: «обследование жилища… не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Получается, что фактически в жилых помещениях К. и Р. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ»14.

В качестве резюме необходимо подчеркнуть, что тенденция правоприменительной практики развивается в сторону снижения эффективности судебной защиты нарушенных прав, в связи с чем советуем каждый раз при встрече с описанными злоупотреблениями разъяснять доверителю право на обжалование и обращаться в суд – как с целью защиты нарушенных прав, так и для формирования положительной судебной практики по рассмотренным вопросам.


1 Определение КС РФ от 14 января 2020 г. № 4-О «По жалобе общества с ограниченной ответственностью «Челябинский завод по производству коксохимической продукции» (ООО «Мечел-Кокс») на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 3 части второй статьи 38 и частью одиннадцатой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

2 Апелляционное постановление Саратовского областного суда от 25 февраля 2015 г. № 22К510/2015 по делу № 22К510/2015; Кассационное определение от 16 апреля 2012 г. № 22К434/2012 по делу № 22К434/2012.

3 Определение КС РФ от 14 января 2020 г. № 4-О.

4 Постановление ЕСПЧ от 12 февраля 2015 г. по делу «Юдицкая и другие (Yuditskaya and Others) против Российской Федерации» (жалоба № 5678/06).

5 Козлова А.Н. Публичность как принцип уголовного судопроизводства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007.

6 Определение КС РФ от 17 февраля 2000 г. № 84-О «По жалобе граждан Лазарева Андрея Викторовича, Русановой Елены Станиславовны и Эрнезакса Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав рядом положений статей 201, 202, 218 и 220 УПК РСФСР».

7 Следственный комитет сегодня не относится ни к одной из ветвей власти, поэтому применяется специальный закон.

8 Апелляционные постановления Новосибирского областного суда от 17 марта 2020 г. № 22–1030/2020 по делу № 1–48/2019, от 20 февраля 2018 г. № 22К1288/2018 по делу № 22К1288/2018.

9 Криминалистика: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. Под ред. Н.П. Яблокова. М. Изд. Норма, Инфра-М., 2013.

10 Апелляционное постановление Верховного Суда Удмуртской Республики от 11 апреля 2017 г. № 22К652/2017 по делу № 22К652/2017.

11 Определение КС РФ от 24 декабря 2013 г. № 2027-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Левченко Евгения Константиновича на нарушение его конституционных прав частью пятой статьи 165, статьями 176 и 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

12 Апелляционное постановление Краснодарского краевого суда от 14 августа 2019 г. № 22–5079/201922К5079/2019 по делу № 22–5079/2019.

13 Решение Кировского областного суда от 5 ноября 2015 г. по делу № 7–185/2015.

14 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 января 2013 г. по делу № 45–012–77.