ДОКЛАД О ПРИМЕНЕНИИИ НОРМ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА, КАСАЮЩИХСЯ МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ В ВИДЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖУ

В Конституции РФ закреплено неотъемлемое право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22). В то же время, в соответствии с п.3 ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быт ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Государством установлен ряд мер в виде законодательных актов, направленных на обеспечение судопроизводства по уголовным делам. Федеральным Законом, который ограничивает права и свободы граждан в этой сфере является Уголовно-Процессуальный кодекс РФ.

Основания и порядок заключения под стражу, сроки содержания под стражей, отмены или изменения меры пресечения регулируются ст. ст. 108 — 110 УПК РФ. Приложения 81 — 83 к УПК РФ определяют форму и содержание постановлений судьи о заключении по стражу.

Конституционный Суд РФ Постановлением от 14 марта 2002 г. признал неконституционным введение в действие указанных норм с 1 января 2004 г. Поэтому они начали действовать одновременно с другими нормами УПК — с 1 июля 2002 г.

Значение имеет вопрос об условиях правомерности применения мер уголовно-процессуального принуждения, ибо они направлены в основном на ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Анализируя указанные положения, и исходя из обширной судебной практики в судах г. Москвы и Московской области, хотелось бы обратить внимание на следующие моменты:

1. Задержание и заключение под стражу как меры уголовно-процессуального принуждения связаны с лишением личности свободы главным образом на досудебных стадиях уголовного судопроизводства. В случае незаконного и необоснованного применения задержания и заключения под стражу это может нанести существенный ущерб правам и свободам человека и гражданина. К сожалению, при применении задержания и заключения под стражу все еще имеют место следственные и судебные ошибки, которые дорого обходятся как отдельной личности, так и государству в целом.

В этой связи, следует признать противоречащим требованиям закона положение, когда в случае недостаточности оснований для задержания по одному из пунктов ч. 1 ст. 91 УПК РФ к лицу в качестве альтернативы может быть применено задержание в порядке ч. 2 этой статьи на основании «иных данных», существо которых в протоколе задержания не указывается. На недопустимость подобных фактов обращают внимание и авторы комментария к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, рекомендуя рассматривать в качестве основного условия задержания лица именно обоснованность подозрения.

Этой же нормой предусмотрена возможность задержания лица при наличии «иных данных», если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Тем самым сторона обвинения может обосновывать задержание сугубо формальным моментом — направлением в суд соответствующего ходатайства.

Существенная проблема возникает и при разграничении фактического и уголовно-процессуального задержания. Законодатель поступил весьма прогрессивно, определив в п. 11 ст. 5 УПК РФ задержание как меру процессуального принуждения, применяемую органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Данное правило, на первый взгляд, полностью соответствует положениям Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Вместе с тем ни в вышеупомянутой норме, ни где-либо в ином месте УПК определения фактического задержания не дано. Это сразу же вызвало резкие расхождения во взглядах правозащитников и лиц, представляющих «силовые» структуры. Первые полагают, что фактическое задержание наступает в момент лишения лица свободы передвижения независимо от причин, по которым это произошло. Вторая группа юристов, обосновывая свое мнение именно отсутствием четкого определения фактического задержания, говорит о том, что фактическое задержание наступает в момент доставления лица в орган, осуществляющий производство по уголовному делу.

По словам, эксперта Совета Европы Стефан Трексель (Швейцария), который производил в 2001 году анализ проекта УПК РФ с позиций его соответствия положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод, указал что подход к лишению человека свободы с позиций охраны прав человека основывается на принципе praesumptio libertatis. Это означает, что в законе должны быть указаны основания, которые допускают в исключительном порядке лишить человека свободы. Если эти основания отсутствуют, лицо должно быть освобождено. Освобождению не надо «быть на основании закона» или «законным» либо производиться «в порядке, предписанном законом». Здесь также уместно сослаться на п. 4 ст. 5 Конвенции, который гласит: «Каждый, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под стражу признано судом незаконным».

Таким образом, в случае если основания для задержания или лишения свободы отсутствуют, задержанный должен быть освобожден немедленно.

2. В ч. 1 ст. 108 УПК РФ предусмотрена возможность заключения под стражу лица по уголовным делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств: 1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; 2) его личность не установлена; 3) им нарушена ранее избранная мера пресечения; 4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

В судебно-следственной и адвокатской практике возникает ряд спорных моментов по данному вопросу.

Во-первых, как показывает изучение уголовных дел, при последующей переквалификации деяния на менее тяжкое, нежели то, за которое предусмотрено наказание свыше двух лет, во многих случаях мера пресечения оставалась неизмененной независимо от того, имелись ли дополнительные основания для ее избрания. Эта негативная практика имеет место, поскольку в законе не содержится четкого указания на необходимость немедленного освобождения лица из-под стражи, если обвинение в отношении его было изменено на менее тяжкое, и отсутствуют дополнительные обстоятельства, которые позволяют применить данную меру и при обвинении в менее тяжком преступлении.

Во-вторых, обвинение может быть предъявлено следствием по более тяжкой статье УК РФ, чем это деяние должно квалифицироваться в действительности, чтобы в качестве меры пресечения можно было избрать заключение под стражу. Запрет подобных действий в УПК РФ, к сожалению, не установлен.

В третьих, в постановлении судьи об избрании меры пресечения (приложение 81) или об отказе в удовлетворении ходатайства (приложение 82) главным является изложение обоснования принимаемого судебного решения.

Представляется, что оно должно содержать оценку доводов (мотивов) ходатайства и вытекающие из этой оценки аргументы (доводы, мотивы) судебного решения.

Материальная основа принятия решения содержится в п. п. 1, 2 ст. 108 УПК, существо которой составляет принцип: «невозможность применения иной, более мягкой, меры пресечения».

Применительно к этому принципу судья должен уяснить в судебном заседании и оценить в письменном изложении:

— фактическое процессуальное положение лица: является он подозреваемым или обвиняемым;

— характер и степень общественной опасности преступления(ий), в совершении которых подозревается или обвиняется данное лицо, в соответствии со ст. 15 УК, определяющей категории преступлений;

— предусматривает ли уголовный закон, нарушение которого вменяется лицу, применение наказания, не связанного с лишением свободы;

— к какому виду относится вменяемое преступление по объекту посягательства: против личности, собственности, безопасности и т.д., оценивая указанное обстоятельство относительно наличия фактора агрессивности со стороны подозреваемого (обвиняемого) и, в частности, опасности оставления его на свободе для потерпевшей стороны (по делам о преступлениях против жизни и здоровья и др.);

— форма вины вменяемого преступления: умышленная или неосторожная;

— наличие признаков обстоятельств, исключающих уголовную ответственность (невменяемость, необходимая оборона, крайняя необходимость и др. — гл. 8 УК);

— наличие признаков совершения преступления в соучастии с другими лицами, имея в виду степень опасности влияния находящихся на свободе соучастников;

— наличие обстоятельств, дающих основания полагать, что лицо, оставаясь на свободе, будет противодействовать установлению истины и что такое противодействие способно воспрепятствовать установлению истины по делу (воздействие на потерпевших, свидетелей, сокрытие следов преступления). В то же время способность лица в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК принять меры к добровольному возмещению имущественного и морального вреда и иным действиям, направленным на его заглаживание, может расцениваться в пользу оставления его на свободе;

— очевидность наличия признаков иных обстоятельств, расцениваемых уголовным законом как смягчающие наказания (ст. 61 УК);

— очевидность наличия признаков иных обстоятельств, относимых уголовным законом к числу отягчающих наказание (ст. 63 УК);

— обстоятельства прекращения преступных действий (задержан, оказывал ли сопротивление при этом; или явился с повинной и т.п.);

— степень социальной адаптации: наличие семьи, необходимости содержания и ухода за близкими лицами, нуждающимися в этом, — имея в виду степень неотвратимости негативных последствий изоляции лица для его близких и степень его привязанности к этим заботам; наличие постоянного места жительства; трудовой (служебный) статус — должность, звание, исполнение обязанностей по службе или иной трудовой деятельности; деловая репутация и общая характеристика;

— состояние здоровья подозреваемого (обвиняемого);

— иные обстоятельства, имеющие значение для разрешения ходатайства следователя (дознавателя) и могущие свидетельствовать о том, что лицо может скрыться от следствия и суда.

Во всяком случае в постановлении судьи должны содержаться (с учетом критериев, изложенных выше):

— оценка тяжести деяния, вменяемого обвиняемому (подозреваемому);

— оценка сведений о личности обвиняемого (подозреваемого);

— наличие оснований полагать о том, что обвиняемый (подозреваемый), оставаясь на свободе, будет противодействовать расследованию дела или скроется от следствия и суда.

Доводы, изложенные в ходатайстве органов предварительного следствия, должны получить соответствующую оценку согласия или несогласия с ними. Выводы суда, положенные в основу решения, будут более убедительными при наличии ссылок на конкретные материалы, исследованные в судебном заседании.

Кроме того, исходя из сложившейся судебной практики, считаем, что суд должен оценить законность и обоснованность задержания подозреваемого в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ. Так как, уголовно-процессуальный закон, устанавливая сжатые сроки, и обязанность органов следствия в течении 48 часов с момента задержания собрать и представить суду доказательства, свидетельствующие о необходимости избраниия меры пресечения в виде заключения под стражу,  лишает возможности задержанных обжаловать незаконное и необоснованное задержание.

В четвертых,  необходимо остановиться на проблеме обеспечения лицу, в отношении которого применяется данная мера, реальной возможности представлять следователю, дознавателю, прокурору и суду сведения, которые могут повлиять на вид избираемой меры пресечения в сторону ее смягчения. Прежде всего следует заметить, что в связи с установлением порядка заключения лица под стражу по судебному решению появились проблемы, связанные с изменением роли прокурора в данной процедуре. В соответствии с ч. 3 ст. 96 УПК РСФСР при решении вопроса о санкции на арест прокурор был обязан тщательно ознакомиться со всеми материалами дела, содержащими основания для заключения под стражу, и в необходимых случаях лично допросить подозреваемого или обвиняемого, а несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого — во всех случаях. В рамках же процедуры, предусмотренной ст. 108 УПК РФ, для того чтобы возбудить перед судом соответствующее ходатайство, следователь и дознаватель должны получить лишь согласие прокурора, причем ни в данной статье, ни в ст. 37 УПК РФ обязанности прокурора, аналогичные ранее существовавшим, не установлены.

Как известно, прокурор на стадии предварительного расследования уполномочен осуществлять от имени государства уголовное преследование, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия (ч. 1 ст. 37 УПК РФ). Представляется, что отсутствие у прокурора четко прописанных в законе надзорных обязанностей при заключении лица под стражу однозначно переводит его в положение представителя стороны обвинения, нивелируя тем самым всю процедуру получения его согласия.

Кроме того, возникает вопрос: вправе ли прокурор при даче согласия, помимо выяснения оснований для избрания меры пресечения, устанавливать и виновность лица? Если встать на точку зрения, что прокурор в данном случае не должен стремиться к установлению виновности, то следует признать, что дача прокурором согласия на возбуждение перед судом ходатайства будет производиться по формальным признакам соблюдения требований, перечисленных в статье 97 УПК РФ.

В пятых, в соответствии с ч. 11 ст. 108 УПК РФ постановление судьи об избрании  в качестве меры пресечения  заключение под стражу, или об отказе в этом, может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение трех суток с момента его вынесения.

В этой связи представляется интересным дело Волкова, которому Мещанским судом г. Москвы была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, после чего по жалобе адвокатов, данное постановление было отменено Московским городским судом как незаконное и необоснованное, и дело было направлено на новое рассмотрение в тот же суд. Мещанский районный суд г. Москвы вновь избирает в отношении Волкова меру пресечения в виде заключения под стражу, постановление вновь было отменено Московским городским судом. В третий раз, Мещанский районный суд г. Москвы, снова избирает вышеуказанную меру пресечения в отношении Волкова. Все это время, подозреваемый находился под стражей, что существенно нарушало его конституционные права и свободы. Данный пример, а также иные многочисленные примеры судебной практики свидетельствуют о стойком нежелании судов г. Москвы отказывать органам предварительного следствия в удовлетворении ходатайтсва об избрании меры пресечения.

В шестых, необходимо отметить повсеместное нарушение уголовно-процессуальных сроков со стороны органов следствия по представлению в суд ходатайства о продлении срока содержания под стражей.

В соответствии с ч. 8 ст. 109 УПК РФ ходатайство о продлении срока содержания под стражей должно быть представлено в суд не позднее, чем за семь суток до его истечения, а суд, не позднее чем, через пять суток должен принять решение по данному ходатайству. В большинстве случаев данные сроки органами следствия не соблюдаются, ходатайство о продлении срока представляется, в лучшем случае, за день до его истечения. Вопреки всем законодательным актам, по сложившейся судебной практике, Московский городской суд данные нарушения не считает существенными, которые могут повлечь отмену незаконного постановления о продлении срока содержания под стражей.

Исходя из вышеизложенного, следует вывод, что процедуры задержания и заключения под стражу нуждаются в определенной корректировке. Это позволит не только оградить права и свободы лиц, вовлеченных в производство по уголовному делу, но и обеспечить большую эффективность правосудия.

Основными же рекомендациями для адвоката, работающего по уголовному делу, при рассмотрении в суде вопросов связанных с избранием, изменением, продлением  меры пресечения  в виде заключения под стражу, будут следующие.

При рассмотрении судом ходатайства органов предварительного следствия об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого (обвиняемого) адвокатам (защитникам) необходимо обращать внимание на такие моменты:

Правомерность задержания подозреваемого, необходимо указывать на  нарушения, допущенные при задержании, а также обращать внимание суда на то, имелись ли вообще законные основания для задержания в порядке ст. 91-92 УПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 108 УПК РФ, при необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства.

В связи с этим необходимо просить суд огласить материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. В случае отказа суда огласить такие материалы, необходимо просить время  для ознакомления с материалами дела, с целью проверки наличия указанных материалов. В случае отсутствия последних, просить занести в протокол факт отсутствия данных и материалов, подтверждающих необходимость избрания меры пресечения в  виде заключения под стражу в соответствии с  ч.1 ст. 108 УПК РФ. Данная статья содержит исчерпывающий перечень оснований для заключения лица под стражу.

Обращать внимание суда на соблюдение уголовно-процессуальных сроков. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.

Указывать суду на категорию преступления, в котором обвиняется (подозревается) ваш подзащитный, поскольку сама по себе тяжесть преступления не может являться основанием для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

Заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;

2) его личность не установлена;

3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

В связи с этим, указывать, суду на наличие у подозреваемого (обвиняемого) постоянного места жительства на территории российской федерации, постоянного места работы, семьи, нахождение на иждивении несовершеннолетних детей и (или) нетрудоспособных родственников и на иные обстоятельства способные повлиять на принятие решения судом.

Обращать внимание суда на форму вины при совершении преступления, а также на признание вины (если таковое имеется), указывая, что неосторожная форма вины характерна для преступлений с пониженной общественной опасностью.

Обращать внимание суда, что ст. 98 УПК РФ предусматривает иные меры пресечения, не связанные с заключением под стражу, в частности залог. Просить суд избрать данную меру пресечения, обозначив сумму залога, которая может быть внесена. Такая мера пресечения как залог широко применяется в практике судов Московской области.

В случае избрания судом меры пресечения виде заключения под стражу данное постановление может быть обжаловано в 3-х дневный срок в вышестоящую инстанцию.

При рассмотрении судом вопроса о продлении срока содержания под стражей также необходимо обращать внимание суда на необходимость соблюдения уголовно-процессуальных сроков, поскольку в соответствии с ч.8 ст. 109 УПК РФ ходатайство о продлении срока содержания под стражей должно быть представлено в суд не позднее, чем за 7 суток до его истечения. При этом суд должен принять решение  не позднее чем через 5 суток со дня получения ходатайства.

ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

«КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

(принята всенародным голосованием 12.12.1993)

«УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РСФСР»

(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)

«УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» от 13.06.1996 N 63-ФЗ

(принят ГД ФС РФ 24.05.1996)

«УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

от 18.12.2001 N 174-ФЗ

(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)

«КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД»

(Заключена в г. Риме 04.11.1950)

(вместе с «ПРОТОКОЛОМ  [N 1]» (Подписан  в г. Париже  20.03.1952),

«ПРОТОКОЛОМ   N 4  ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ  НЕКОТОРЫХ ПРАВ  И СВОБОД ПОМИМО

ТЕХ, КОТОРЫЕ  УЖЕ ВКЛЮЧЕНЫ  В КОНВЕНЦИЮ  И ПЕРВЫЙ  ПРОТОКОЛ К НЕЙ»

(Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963),

«ПРОТОКОЛОМ N 7» (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984))

Коллективный член исполкома ГРА,

Член комиссии по защите прав адвокатов,

Член-корреспондент Российской Академии Адвокатуры,

Председатель Президиума КА «Колллеги»,

Кандидат юридических наук, адвокат                                        А.Г. Костанянц

Заместитель Председателя Президиума

КА «Коллеги», адвокат                                                        В.Л. Кравчук