Рагулин А.В., заведующий кафедрой адвокатуры Юридического
института Восточной экономико-юридической гуманитарной
академии, кандидат юридических наук, доцент, адвокат Коллегии адвокатов Республики Башкортостан «Муратов и партнеры» (г. Уфа)
О необходимости совершенствования российского
законодательства в направлении охраны и
обеспечения практической реализации прав адвокатов
Уважаемые коллеги!
Проблемы усиления правовой защищенности адвокатов и гарантий их независимости, а также проблемы совершенствования нормативной базы в направлении обеспечения реализации профессиональных прав адвокатов сегодня являются злободневными, требуют постановки на самом высоком уровне адвокатского самоуправления и выработки научно-обоснованных предложений по их разрешению. От разрешения этих проблемных вопросов напрямую зависит укрепление престижа и повышение эффективности адвокатской деятельности.
В соответствии с ч 3 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ Об адвокатуре) в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры. Эти гарантии установлены в нормах ФЗ Об адвокатуре[1] и иных правовых актах[2] а их наличие направлено на реальное и эффективное обеспечение предусмотренного ст. 48 Конституции РФ права на квалифицированную юридическую помощь, а в конечном итоге – на обеспечение функционирования демократического политического режима. Не случайно в концепции судебной реформы в Российской Федерации говорится о том, что уровень развития адвокатуры – индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков реальной защищенности прав человека[3].
Об обязанности государства создавать адвокатам надлежащие условия для эффективного осуществления их деятельности в Постановлении от 28 января 1997 г № 2-П и Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О упоминает и Конституционный Суд РФ.
Несмотря на закрепление в законодательстве широкого круга профессиональных прав адвоката[4], а также наличие ряда международно-правовых и внутригосударственных гарантий, следует признать, что в настоящее время на территории Российской Федерации указанные положения отчасти носят декларативный характер.
В последние несколько лет, докладчиком и его коллегами по кафедре адвокатуры Юридического института Восточной экономико-юридической гуманитарной академии проводились исследования проблем защищенности членов адвокатских образований и реализации профессиональных прав адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. В результате этих исследований был сформулирован ряд предложений, реализация которых, как нам представляется, повысит престиж адвокатской деятельности и будет способствовать повышению ее эффективности как при участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, так и при его деятельности в иных сферах. Эти проблемные вопросы и будут рассмотрены в настоящем докладе.
В рамках настоящего доклада будут затронуты две группы вопросов:
- Вопросы совершенствования правовых норм, направленных на защиту адвоката от неправомерного вмешательства в адвокатскую деятельность и преследований со стороны служащих государственных органов и криминалитета.
- Вопросы совершенствования правовых норм, обеспечивающих механизм практической реализации профессиональных прав адвоката – защитника в уголовном судопроизводстве.
Начнем с первой группы вопросов.
1.1. Об обеспечении невозможности наказания адвоката за профессиональную деятельность.
Статья 16 Основных Положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 году, предусматривает, что Правительства должны обеспечить адвокатам невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами. В статье 20 Положений предусмотрено, что адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе.
В соответствии со ст. 4 ФЗ Об адвокатуре, законодательство об адвокатской деятельности в РФ основывается на Конституции РФ. В ч.4 ст. 15 Конституции РФ указывается, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью ее правовой системы, а на основании ч.1 ст.17 в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией. Исходя из этих конституционно-закрепленных положений, нормы Основных Положений о роли адвокатов должны применяться на территории РФ.
Независимость адвоката, как следует из международных и внутригосударственных правовых актов, является одним из основных принципов деятельности адвокатуры[5]. Однако, нормативные установления, содержащиеся в настоящее время в российском законодательстве не могут в полной мере обеспечить независимость представителей адвокатского сообщества от органов государственной власти, в частности – от органов, и лиц, осуществляющих предварительное расследование уголовных дел и производство по делам об административных правонарушениях.
В настоящее время, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката, согласно ст. 448 УПК РФ требуется решение руководителя Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъекту Российской Федерации. При привлечении адвоката к административной ответственности какие-либо ограничения, обусловленные его особым правовым статусом, в российском законодательстве отсутствуют вообще.
Очевидно, что правовая позиция, занятая адвокатом по конкретному делу, либо его конкретные правомерные действия (ходатайства, жалобы), направленные на защиту законных интересов доверителя, могут послужить основанием для применения в отношении адвоката мер неправомерного воздействия посредством его привлечения к уголовной или административной ответственности.
Таким образом, действующее законодательство не обеспечивает адвокату невозможность его наказания за профессиональную деятельность.
Полагаем что в виду особого статуса адвоката, как профессионального советника по правовым вопросам, обладающего значительным объемом прав и обязанностей, в связи с повышенной значимостью института адвокатуры для формирования в нашей стране правового государства, в целях надлежащего обеспечения конституционно-гарантированного права каждого лица на квалифицированную юридическую помощь, адвокатам должен быть предоставлен максимально высокий уровень гарантий независимости, например – уровень гарантий, аналогичный тем, которые предоставлены представителям судейского сообщества.
В российском законодательстве предусматривается, что мнение уполномоченных представителей судейского сообщества является обязательным для решения вопроса о привлечении судьи к административной или уголовной ответственности. Подобные установления содержатся в ч.3 и ч. 4 ст. 16 ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации» и п. 3-5 ч.1 ст. 448 УПК РФ.
Следует особо подчеркнуть, что в соответствии с ч. 8 ст. 16 ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации» при рассмотрении вопросов о возбуждении уголовного дела в отношении судьи либо о привлечении его в качестве обвиняемого по уголовному делу, о привлечении судьи к административной ответственности, о производстве в отношении судьи оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий суд либо квалификационная коллегия судей, установив, что производство указанных мероприятий или действий обусловлено позицией, занимаемой судьей при осуществлении им судейских полномочий, отказывают в даче согласия на производство указанных мероприятий или действий.
Исходя из вышеизложенного, и учитывая, что в соответствии с п. «в» ст. 16 Основных Положений о роли адвокатов представляется необходимым принятие закона, обеспечивающего особый порядок привлечения адвоката к уголовной ответственности: как минимум – следует инициировать принятие законопроекта о возвращении старой редакции п. 10 ч.1 ст. 448 УПК РФ, позволявшей возбуждать уголовное дело в отношении адвоката не иначе как на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Также необходимо закрепление в ФЗ Об Адвокатуре и КоАП РФ особого порядка привлечения адвоката к административной ответственности, а именно – обязательного наличия судебного решения по этому поводу.
Еще более предпочтительным вариантом видится введение в ФЗ Об Адвокатуре нормы, аналогичной положениям ст. 16 ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации», поскольку нам представляется, что в идеале, вопрос о возможности привлечения адвоката к уголовной или административной ответственности должен решаться на основе заключения квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта РФ. При этом, квалификационной комиссии должно быть предоставлено право отказывать в даче согласия на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката или на его привлечение в качестве обвиняемого, если при рассмотрении соответствующего вопроса будет установлено, что производство указанных мероприятий или действий обусловлено позицией, занимаемой адвокатом при оказании им в соответствии с ФЗ Об Адвокатуре юридической помощи доверителю.
1.2. О запрете проведения в отношении адвоката административно-процессуальных мер и запрете использования сведений, предметов и документов, полученных при производстве этих мер в качестве доказательств обвинения.
Соглашаясь с мнением законодателя о необходимости запрещения проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката при отсутствии на это судебного решения (ст. 8 ФЗ Об адвокатуре), мы полагаем, что подобное решение необходимо также и в отношении применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении (административно-процессуальных мер) в отношении адвоката.
Это объясняется тем, что применение в отношении адвоката мер административно- процессуального характера, таких как личный досмотр, досмотр транспортного средства, досмотр вещей, находящихся при адвокате, осмотр принадлежащих юридическому лицу (например — коллегии адвокатов) помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, изъятие вещей и документов, привод, также как и проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий негативным образом сказываются на сохранности адвокатской тайны и принципе невмешательства в деятельность адвоката, вместе с этим, какой-либо судебной санкции на такие действия не требуется.
Наряду с этим, очевидна схожесть некоторых следственных действий и мер обеспечения по делам об административных правонарушениях – например личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице (ст. 27.7. КоАП РФ) и личного обыска (ст. 184 УПК РФ). Следует отметить, что гарантии соблюдения прав личности при личном обыске – выше, чем при личном досмотре: личный обыск, согласно положениям УПК РФ, может быть проведен по судебному решению и в присутствии двух понятых (кроме случаев задержания в соответствии со ст. 91 УПК РФ), а личный досмотр может быть произведен без судебного решения и вообще без понятых. В этой связи непонятна логика законодателя, запрещающего проводить в общем порядке (т.е. без судебного решения) в отношении адвоката такое следственное действие как личный обыск, при котором ему предоставляются определенные гарантии (участие понятых, т.е. незаинтересованных в исходе дела лиц), и разрешающего проводить в отношении него такое административно-процессуальное действие как личный досмотр, при котором участие понятых, при определенных условиях, вообще не обязательно, и это все при том, что сущность этих действий, в принципе одинакова.
Непонятна также логика законодателя, запрещающего использовать полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и документы в качестве доказательств обвинения в тех случаях, когда они входят в производство адвоката по делам его доверителей (ч. 3 ст. 8 ФЗ Об адвокатуре), и при этом фактически санкционирующего подобное использование тех же материалов, если они получены при применении в отношении адвоката административно-процессуальных мер в связи с отсутствием запрета на осуществление подобной деятельности в ч. 3 ст. 8 ФЗ Об адвокатуре и (или) КоАП РФ.
Отметим, что в правоприменительной практике существует смешение процедур уголовного судопроизводства и административно-процессуальной деятельности. Суть данного явления заключается в том, что у лица, заподозренного в совершении преступления, изымаются предметы или документы, а их изъятие оформляется каким либо не предусмотренным УПК РФ документом («актом изъятия», «актом выдачи» и.т.п.) со ссылкой на нормы КоАП РФ и (или) закона «О милиции». Затем, уже после возбуждения уголовного дела, ранее изъятые в соответствии с положениями КоАП РФ предметы, уже в процессуальном порядке (как правило, путем проведения выемки) получаются у лиц, ранее их изъявших, после чего эти предметы приобщаются к материалам уголовного дела в качестве доказательств, которыми впоследствии оперирует сторона обвинения в уголовном процессе.
Исходя из содержания ст. 27.1, 27.7,27.10 КоАП РФ в рамках административно-юрисдикционной деятельности не могут быть произведены изъятие и фиксация следов, доставление и задержание лица, досмотр вещей и документов в случае, если эти действия связанны с обнаружением и фиксацией следов преступления, а не административного правонарушения, поскольку указание на возможность этого в законе (УПК РФ, КоАП РФ, других законах) отсутствует. Однако наличие в современной правоприменительной практике смешения процедур уголовного и административного судопроизводства указывает на возможность использования предметов и документов, изъятых из адвокатского производства в порядке административного судопроизводства (что не запрещено законом), как доказательства вины его подзащитного, но уже в уголовном процессе.
Отметим, что Российскому законодательству известны меры, направленные на обеспечение независимости ряда государственных служащих, обусловленные особой значимостью их профессиональной деятельности для выполнения государственных функций. Так, в ст. 42 ФЗ «О прокуратуре в РФ» установлено, что не допускаются задержание, привод, личный досмотр прокурора и следователя, досмотр их вещей и используемого ими транспорта, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других лиц, а также задержания при совершении преступления. В соответствии с ч. 1 ст. 16 ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации» неприкосновенность судьи включает в себя неприкосновенность личности, неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, используемых им личных и служебных транспортных средств, принадлежащих ему документов, багажа и иного имущества, тайну переписки и иной корреспонденции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, других электрических и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений). Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 16 того же ФЗ личный досмотр судьи не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом в целях обеспечения безопасности других людей.
Таким образом, судьи, прокуроры (а соответственно и их заместители и помощники) и следователи следственного комитета при прокуратуре обладают законодательно закрепленным иммунитетом от проведения в отношении них таких административно-процессуальных действий как личный досмотр, задержание, привод, досмотр их вещей и используемого ими транспорта.
Полагаем, что правовые нормы, содержащиеся в ст. 16, 17, 20 Основных положений о роли адвокатов, могут явиться нормативной основой для установления особых условий применения мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях и в отношении представителей адвокатского сообщества.
Исходя из вышеизложенного, часть 3 ст. 8 ФЗ Об Адвокатуре следует дополнить указанием на запрет проведения в отношении адвоката мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении без судебного решения, а также указанием на недопущение использования полученных в ходе применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведений, предметов и документов в качестве доказательств обвинения в тех случаях, когда они входят в производство адвоката по делам его доверителей.
1.3. Об установлении уголовной ответственности за воспрепятствование адвокатской деятельности и вмешательство в нее, а также о совершенствовании уголовно-правовых норм, направленных на охрану интересов правосудия.
Статья 16 Основных Положений о роли адвокатов, предусматривает, что правительства должны обеспечить адвокатам возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства. В ст. 17 этого же правового акта отмечается: «Там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями».
Несмотря на категорический запрет вмешиваться в законную деятельность адвоката, который установлен ч. 1 ст. 18 ФЗ Об адвокатуре и указание в ч.4 ст. 18 ФЗ Об адвокатуре на то, что адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства, российским законодательством, к сожалению, не в полной мере обеспечивается принцип невмешательства в профессиональную деятельность адвоката и его правовая защита.
Анализ отчетности адвокатских палат, материалов научной и периодической печати, а также материалов, публикуемых в сети Интернет, показывает, что в последнее время представителями криминалитета и сотрудниками государственных структур стали широко применяться незаконные действия в отношении адвокатов, посягающие на независимость представителей адвокатской корпорации, грубо попирающие правовые гарантии, предоставленные адвокатам и нарушающие их профессиональные права.
К способам воздействия на адвокатов со стороны сотрудников государственных органов следует отнести применение незаконного воздействия на адвокатов посредством создания различного рода препятствий в пользовании помещениями, арендуемыми либо находящимися в собственности адвокатских образований, участившиеся случаи производства обысков в помещениях адвокатских структур, незаконные досмотры и обыски адвокатов в СИЗО и при входе в помещение ОВД, сопровождающиеся изъятием материальных носителей, на которых содержится информация, составляющая адвокатскую тайну, незаконные допросы адвокатов в качестве свидетелей по делам их доверителей, немотивированное отстранение адвокатов от ведения дел, направление властными органами представлений о лишении статуса (по надуманным основаниям) наиболее активных адвокатов, незаконное проведение гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятий, незаконное и необоснованное привлечение адвокатов к административной ответственности, препятствование адвокатам в их праве собирать и представлять доказательства, противодействие реализации права на встречи с подзащитным, содержащимся под стражей, оскорбления, угрозы, физическое насилие[6]. Наиболее жесткой (и жестокой) формой открытого противоправного воздействия на адвокатов является необоснованное привлечение их к уголовной ответственности, нередко сопровождающееся избранием меры пресечения в виде заключения под стражу. Так, широкую известность получили факты необоснованного уголовного преследования адвокатов С.В. Бровченко, М.И. Трепашкина, Р.П. Чернова, Е.С, Родионовой, Б.А. Кузнецова[7].
Со стороны иных лиц, в том числе и представителей криминалитета, незаконное воздействие в отношении адвокатов проявляется в высказывании угроз, требованиях отказаться от представления интересов доверителя, оговоре адвокатов, мести за профессиональную деятельность различными способами, начиная от повреждения и уничтожения имущества адвокатов или их близких, заканчивая их физическим устранением. Так, широкую огласку получили факты убийств адвокатов А. Лобанова (Москва, 1997), А. Косогова (Красноярск, 2002), А. Прозорова (Новосибирск, 2003), Е. Замосквичева (Астрахань, 2004), Е. Яцык (Москва, 2005),[8] Д. Штейнберга (Москва, 2005),[9] С. Береженцева (Владивосток, 2007),[10] С. Маркелова (Москва, 2009)[11], покушений на убийство адвокатов А. Сойкина (Екатеринбург, 2004),[12] К. Москаленко (Страсбург, Франция, 2008),[13] И. Габуния (Санкт-Петербург, 2008),[14] Н. Письменской (Хабаровск, 2005)[15].
Статистические данные, предоставленные ФПА РФ показывают, что в 2006г. зафиксировано 630 фактов нарушений профессиональных прав адвокатов органами дознания и предварительного следствия, в 2007 – лишь 222 факта, а в 2008г. – 230 подобных фактов. Представляется, что эти, относительно небольшие цифры не должны успокаивать представителей адвокатского сообщества, ибо эти сведения – лишь «верхушка айсберга». По этому поводу С.В. Бровченко небезосновательно отмечает, что высокая степень латентности преступлений и правонарушений против адвоката вызвана стремлением властей скрыть практику угроз воспрепятствования и преследований адвокатов его оппонентами в лице могущественных спецслужб, которым помогают своим покровительством российские прокуратуры и суды.[16] Интервьюирование адвокатов показывает, что более 80 % опрошенных сталкивались с нарушением их профессиональных прав и незаконным вмешательством в профессиональную деятельность, либо с воспрепятствованием ей. При этом значительная часть опрошенных (67%) не обращались соответствующие адвокатские палаты или иные государственные органы[17].
Одним из направлений совершенствования российского законодательства в части усиления правовых гарантий деятельности адвоката является установление уголовной ответственности за незаконное воспрепятствование профессиональной деятельности адвоката и вмешательство в эту деятельность, а также совершенствование уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за посягательства на жизнь, здоровье, честь и достоинство, имущественные права адвоката. Эти преступления посягают не только на права конкретного адвоката, но и на интересы правосудия, на конституционное право на квалифицированную юридическую помощь. В связи с этим, подобные преступления следует относить к преступлениям против правосудия, ответственность за которые установлена статьями главы 31 УК РФ.
Несмотря на то, что в настоящее время доля преступлений, предусмотренных главой 31 УК РФ в общей структуре преступности не превышает даже половины процента, настораживает высокая степень их латентности, которая подтверждается как вышеприведенными данными об интервьюировании адвокатов, так и специально проведенными научными исследованиями[18].
Адвокаты выполняют не менее важную процессуальную функцию, чем, например, следователи, дознаватели и прокуроры, к чему мы приходим исходя из анализа ст. 6 УПК РФ. Учитывая, что адвокаты являются такими же юристами как следователи, дознаватели и прокуроры, они, как равноправная сторона уголовного судопроизводства, должны иметь равные с этими лицами гарантии неприкосновенности, личной безопасности и иммунитета. Следовательно, на таком же уровне должна быть обеспечена и уголовно-правовая охрана профессиональных прав адвоката от преступных посягательств со стороны кого бы то ни было. В этой связи следует отметить, что существование в УК РФ уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за вмешательство, в какой — либо форме, и воспрепятствование деятельности суда, прокурора, следователя или лица, производящего дознание (ст. 294 УК РФ), при отсутствии ответственности за вмешательство в деятельность адвоката, является явным перекосом.
Отметим, что в ряде государств бывшего СССР установлена уголовная ответственность за создание препятствий деятельности адвоката. Так, в ч.1 ст. 397 Уголовного кодекса Украины содержится уголовно-правовая санкция за «совершение в любой форме препятствий к осуществлению правомерной деятельности защитника или представителя лица по оказанию правовой помощи или нарушение установленных законом гарантий их деятельности и профессиональной тайны». По ч. 2 ст. 397 УК Украины наказываются и те же действия, совершенные должностным лицом с использованием своего служебного положения». В ст. 365 УК Республики Казахстан установлена ответственность за «Воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите граждан и оказанию им юридической помощи».
В связи с изложенным, в целях минимизации фактов незаконного воспрепятствования адвокатской деятельности и незаконного вмешательства в нее, а также для обеспечения возможности применения действенных мер государственного принуждения к лицам, допускающим подобные деяния, корпоративным объединениям адвокатов необходимо инициировать и добиваться принятия законопроекта о введении в УК РФ ст.294.1, предусматривающей ответственность за незаконное воспрепятствование деятельности адвоката и вмешательство в его деятельность, которая может быть изложена в следующей редакции: «Незаконное воспрепятствование профессиональной деятельности адвоката либо незаконное вмешательство в эту деятельность.
- Незаконное воспрепятствование профессиональной деятельности адвоката, либо незаконное вмешательство в такую деятельность, в связи с его участием в представлении интересов физических и юридических лиц, — …
- Те же деяния, совершенные в связи с участием адвоката в уголовном, гражданском, арбитражном, конституционном судопроизводстве, либо в производстве по делам об административном правонарушении — …
- Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, -…».
Кроме того, ряд правовых норм, предусматривающих ответственность за преступления против правосудия, содержащихся в главе 31 УК РФ, в силу недостатков их юридико-технической конструкции также нуждается в совершенствовании.
В силу неточности законодательной конструкции ч.1 ст. 295 УК РФ из сферы уголовно-правовой охраны на наш взгляд необоснованно исключается деятельность адвокатов, являющихся представителями потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Наряду с этим, учитывая особенности объекта уголовно-правовой охраны, в диспозиции ст. 295 УК РФ следует указать на то, что посягательство на соответствующих лиц осуществляется не просто «в связи с рассмотрением дел или материалов в суде, производством предварительного расследования либо исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта», а именно в связи с участием в этих юридических процедурах соответствующих лиц.
В связи с этим, ч.1 ст. 295 УК РФ следует изложить в следующей редакции: «Посягательство на жизнь судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, прокурора, следователя, дознавателя, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителя, эксперта, специалиста, судебного пристава- исполнителя, а равно их близких в связи с их участием в производстве предварительного расследования, рассмотрением дел или материалов в суде, исполнении приговора, решения суда или иного судебного акта, совершенное в целях воспрепятствования законной деятельности указанных лиц, либо из мести за такую деятельность».
В целях приведения в соответствие названия и содержания правовой нормы, содержащейся в ст. 296 УК РФ ее название следует изложить в следующей редакции: «Угроза, насильственные действия, уничтожение или повреждение имущества лиц, участвующих в отправлении правосудия или производстве предварительного расследования».
Основываясь на нормативных положениях действующего российского законодательства[19] и в целях обеспечения уголовно-правовой охраны адвокатов, исполняющих поручение доверителя по представлению интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика ч.2 ст. 296 УК РФ следует изложить в следующей редакции: «То же деяние, совершенное в отношении прокурора, следователя, дознавателя, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителя, судебного пристава — исполнителя, а равно их близких в связи с их участием в производстве предварительного расследования, рассмотрением дел или материалов в суде, исполнении приговора, решения суда или иного судебного акта»[20].
В целях установления уголовно-правовой охраны адвокатов, представителей потерпевшего, гражданского истца и ответчика, а также иных лиц, от клеветнических действий, связанных с участием этих лиц в юрисдикционных производствах, название ст. 298 УК РФ изложить в следующей редакции: «Клевета в отношении судьи и иных участников судопроизводства».
Содержание ч. 2 ст.298 УК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «2. То же деяние, совершенное в отношении прокурора, следователя, дознавателя, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителя, эксперта, специалиста, свидетеля, судебного пристава- исполнителя в связи с их участием в производстве предварительного расследования, рассмотрением дел или материалов в суде, исполнении приговора, решения суда или иного судебного акта-…».
Далее рассмотрим вторую группу вопросов — вопросы совершенствования механизма практической реализации профессиональных прав адвоката в уголовном судопроизводстве.
2.1. О праве адвоката на конфиденциальное свидание с подзащитным.
В ст. 8 Основных Положений о роли адвокатов содержится норма, согласно которой задержанному, арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультаций с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должностных лиц. В ст. 22 также отмечается что «Правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей».
Согласно п. 5 ч.3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, п.1 ч.1 ст. 53 УПК РФ адвокат имеет право иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без препятствий и без ограничения их числа и продолжительности.
Порядок предоставления свиданий с подозреваемым или обвиняемым устанавливает Федеральный Закон от 15 июля 1995г №103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Согласно ст.18 этого закона, с момента задержания подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником. Свидания предоставляются с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, — по предъявлении им удостоверения и ордера адвокатского образования. Подобные свидания могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать.
Некоторые ученые полагают, что право на конфиденциальность свидания может быть ограничено, поскольку в ст. 18 указанного выше закона речь идет лишь о сотрудниках мест содержания под стражей, а не о сотрудниках милиции, прокуратуры, либо других государственных органов. Кроме того, сторонники этого подхода считают абсолютно законными проведение ОРМ в отношении адвоката или его подзащитного в процессе их конфиденциального свидания.1 К сожалению, этот подход находит своих сторонников не только в рамках научной дискуссии, но и в среде практических работников системы МВД и ФСИН.
Полагаем, что с данным подходом согласиться нельзя т.к. в соответствии с определением Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О отмечено, что «разъясняя основные ориентиры понимания и признания таких гарантий, Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принят 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) относит к сущностным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам». Таким образом, возможность обеспечения доверителю условий, при которых он свободно может сообщать адвокату сведения является важнейшим признаком адвокатской деятельности, а применительно к рассматриваемому нами вопросу, речь идет как раз об этом, т.е. об обеспечении адвокату и его подзащитному условий для конфиденциального общения при отсутствии проведения во время этого общения ОРМ. Очевидно, что отсутствие этих самых условий либо внешнее присутствие их, но наличие тайного проведения в рамках ОРМ подслушивания разговора адвоката с его подзащитным, посягает на сущностные основы адвокатской деятельности, т.к. вряд ли лицо стало бы делиться со своим адвокатом информацией по делу, если бы оно знало или допускало возможность ее прослушивания, записи, а затем дальнейшего использования, пусть и не в целях уголовно-процессуального доказывания.
Исходя из вышеизложенного, в целях реализации права адвоката на конфиденциальность свидания со своим подзащитным и для обеспечения сохранности адвокатской тайны представляется необходимым дополнение ст. 18 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» положением о том, что свидания адвоката с подзащитным могут иметь место в условиях, при которых не только сотруднику места содержания под стражей, но и иным лицам, не позволено их слышать. Часть 3 ст. 8 ФЗ Об адвокатуре следует дополнить указанием на то, что во время свидания адвоката с подзащитным проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении этих лиц запрещается.
2.2. О праве адвоката на собирание предметов, служащих основой для формирования доказательств.
Согласно ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого показания потерпевшего, свидетеля заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.
В соответствии с п. 2-3 ч.1 ст. 53 УПК РФ, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, позволяет нам придти к следующим выводам:
- В ст. 53 УПК РФ указано, что адвокат имеет право СОБИРАТЬ и ПРЕДСТАВЛЯТЬ доказательства по правилам, описанным в ч.3 ст. 86 УПК РФ, однако согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ адвокат вправе лишь СОБИРАТЬ доказательства, а о праве адвоката ПРЕДСТАВЛЯТЬ их в этой статье закона ничего не говорится.
- Законодатель не установил процессуальный порядок производства действий адвоката описанных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ по собиранию и представлению доказательств;
- В ФЗ Об адвокатуре в отличие от УПК РФ не упоминается о праве адвоката СОБИРАТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА (ведется лишь речь о предметах которые могут быть признаны таковыми, а значит, могут и не быть);
Столь существенные рассогласования норм УПК между собой, а также рассогласования УПК и ФЗ Об адвокатуре, на наш взгляд, обусловливают необходимость выработки единой научной позиции по поставленному вопросу, а также требуют внесения изменений в законодательные акты. Несмотря на наличие вышеуказанных рассогласований уголовно-процессуальных норм, практика адвокатской деятельности показывает, что предусмотренные в российском законодательстве способы собирания адвокатами доказательственной информации используются адвокатами достаточно широко.
Этот тезис подтверждается и данными, полученными в ходе опроса более 200 практикующих адвокатов. Так, более 70 % опрошенных высказали мнение о том, что адвокат-защитник не имеет право собирать доказательства, т.к. эта процедура не регламентирована УПК РФ. Около 30 % опрошенных высказали тезис о том, что адвокат имеет право собирать доказательства, но поскольку такая процедура не регламентирована УПК РФ, он не имеет на это правовых возможностей. При этом, 82 % опрошенных адвокатов заявили, что они сами неоднократно пользовались правами, закрепленными в ст. 53 и 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, а именно получали предметы (3%), документы (40%), иные сведения (4%), опрашивали лиц с их согласия (47%), направляли запросы (79%), привлекали специалиста (7%).1
Некоторые опрошенные адвокаты поясняли, что они, при осуществлении защиты по уголовным делам, практиковали также фотографирование, видеозапись, аудиозапись, а затем заявляли ходатайство о приобщении полученных в результате этих действий фотографий, разного рода носителей (аудио и видео кассет, CD и DVD дисков), и даже самих технических средств к материалам уголовного дела, с последующим заявлением ходатайств на основе полученной информации.
Отвечая на вопрос о том, каким образом адвокаты использовали полученные в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре данные (документы, предметы), 89 % адвокатов ответили что они заявляли ходатайство о приобщении их к материалам уголовного дела, а на основе этих данных (документов, предметов) заявляли ходатайства перед следователем (судом) о проведении различных процессуальных действий.
Опрос адвокатов показывает, что, к сожалению, далеко не во всех случаях подобные ходатайства, заявленные в интересах стороны защиты удовлетворяются. Так, 48% опрошенных указали, что ходатайства, заявленные на основании представленных ими материалов, удовлетворялись без каких-либо проблем, 23% опрошенных пояснили, что ходатайство, перед его удовлетворением неоднократно отклонялось, 10% опрошенных указали, что ходатайство было удовлетворено лишь на стадии судебного следствия, 19% опрошенных говорят о том, что подобное ходатайство не было удовлетворено ни на стадии предварительного расследования, ни на стадии судебного рассмотрения уголовного дела, в связи с чем полученные материалы были приложены к кассационной жалобе. Наряду с этим, согласно ст. 159 УПК РФ подозреваемому, обвиняемому или его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.
Таким образом, в результате исследования вопросов непосредственного участия адвоката – защитника в доказывании мы приходим к выводу о том, что практика применения ст. 53 и ст. 86 УПК РФ а также п. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре показывает, что адвокат фактически не имеет права собирать доказательства, но имеет на основании этих норм возможность собирать информацию об источниках доказательств (доказательственную информацию), которые, после их процессуальной проверки путем проведения следственных действий могут быть признаны доказательствами.
На этой позиции стоит и современная судебная практика. Так, в одном из кассационных определений СК ВС РФ указала, что «Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ… … Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу».1
Учитывая, что в УПК РФ не прописан механизм собирания адвокатом доказательств по уголовному делу, и что на практике это позволяет адвокатам лишь собирать доказательственную информацию, которая далеко не во всех случаях вводится в уголовный процесс в качестве доказательств, предлагается изложить п. 2-3 ч.1 ст. 53 УПК РФ и ч. 3 ст. 86 УПК РФ таким образом, чтобы в них указывалось не на право адвоката собирать (представлять) доказательства, а на право адвоката собирать доказательственную информацию, которая, по ходатайству адвоката, может быть предоставлена следователю (дознавателю), руководителю следственного органа и суду для проверки и процессуального закрепления.
При этом, в ст. 53 УПК РФ необходимо законодательное закрепление положения, согласно которому, в удовлетворении ходатайства адвоката о проверке и процессуальном закреплении собранной им доказательственной информации не может быть отказано.
2.3. О праве адвоката знакомиться с материалами уголовного дела до окончания предварительного расследования.
В ст. 21 Основных положений о роли адвокатов указывается, что «обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе — не позднее окончания расследования до досудебного рассмотрения».
В соответствии с п. 6 ч.1 ст. 53 УПК РФ адвокат вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому, а согласно п. 6 ч.3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре адвокат вправе фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну.
Исходя из буквального понимания данных норм закона, адвокат имеет право фотографировать и (или) копировать протоколы следственных действий, в которых он участвовал, а также протоколы следственных действий, которые предъявлялись или должны были предъявляться его подзащитному, в том случае, когда эти следственные действия были проведены до вступления адвоката в дело.
Несмотря на это, адвокаты нередко сталкиваются с тем, что лица, осуществляющие предварительное расследование зачастую не позволяют им снимать копии и выписывать сведения из протоколов следственных действий, произведенных с участием подзащитного или иных документов, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подзащитному. С подобным явлением неоднократно сталкивалось 57 % опрошенных нами адвокатов. По этой причине ознакомление защитника с этими документами происходит только путем их прочтения, что некоторым образом ограничивает права адвоката и его подзащитного в возможности выявлять недостатки и нарушения, которые могли иметь место при производстве следственных действий.
Следователи в обоснование своей позиции ссылаются на то, что в п.6 ч.1 ст. 53 УПК РФ прямо не указывается, что адвокат имеет право делать выписки из данных документов или ксерокопировать их, поэтому отказ следователя в предоставлении адвокату соответствующих материалов уголовного дела для ксерокопирования, по их мнению, не является нарушением. Автору настоящей работы известны примеры, когда адвокаты в силу запрета следователя зачитывали вслух содержание каждого документа, при этом записывая свой голос на диктофон. Следователи проведению такого ознакомления не возражали, т.к. чтение документов вслух при их ознакомлении законом, по их мнению, не запрещено. Отметим, что проведение адвокатом подобной процедуры не дает возможности в дальнейшем доказать то, что адвокат зачитывал именно какой-либо важный процессуальный документ из дела, а не собственные мысли.
Нам представляется, что необоснованные запреты подобного рода связаны как с тем, что некоторые следователи не желают предоставлять стороне защиты никакую информацию, с помощью которой она может эффективно реализовывать свою процессуальную функцию, так и с тем, что следователи при отсутствии надлежащего контроля со стороны защиты, могут фальсифицировать материалы уголовного дела.
Подобные запреты, устанавливаемые сотрудниками правоохранительных органов нам представляются необоснованными и незаконными как в связи с содержанием п. 6 ч.1 ст. 53 УПК РФ и 6 ч.3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, так и в связи с указанием в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П на то, что «Отказ защитнику в ознакомлении с материалами следствия, которые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его подозреваемым, как и ограничение права защитника выписывать из материалов, с которыми он был ознакомлен до окончания следствия, любые сведения и в любом объеме не имеют разумного основания, не могут быть оправданы интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации)». Аналогичное мнение изложено в Определении Конституционного суда РФ от 12.05.2003г № 173-О.
В обоснование своей позиции отметим также, что согласно ч.2 ст.16 УПК суд, прокурор и следователь обязаны обеспечивать обвиняемому возможность защищаться всеми не запрещенными УПК способами и средствами. УПК РФ не содержит запрета снимать копии с документов, с которыми адвокат вправе знакомиться. Статья 55 Конституции РФ говорит о возможности ограничения прав и свобод человека только федеральным законом и только в целях защиты основ конституционного строя, других существенных целей, а федерального закона, содержащего запрет адвокату снимать копии с документов, с которыми адвокат вправе знакомиться, нет.
Следует, при этом, учитывать, что лица, проводящие предварительное расследование руководствуются как правило лишь УПК РФ (причем нередко в достаточно своеобразной интерпретации его норм), не принимая во внимание ни ФЗ Об адвокатуре, ни, тем более, Постановления Конституционного Суда РФ.
Исходя из вышеизложенного в целях реализации процессуального права на ознакомление с материалами уголовного дела в процессе предварительного расследования представляется необходимым дополнение п. 6 ч.1 ст. 53 УПК РФ указанием на возможность снятия копий с указанных в этой статье процессуальных документов с использованием технических средств. В ст. 53 УПК РФ представляется необходимым перечислить перечень процессуальных документов, с которыми адвокат имеет право знакомиться на стадии предварительного расследования и снимать с них копии.
2.4. О праве адвоката на подачу запросов.
Согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 1 ч.3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре адвокат имеет право истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее, чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.
Направление адвокатом- защитником запросов в различные организации и получение ответов на них выступает в качестве одного из способов получения информации, имеющей доказательственное значение. В зависимости от обстоятельств дела это может быть истребование нормативно-справочной документации, получение сведений о юридических лицах и их учредителях, характеристики на обвиняемого (подозреваемого), справки о состоянии здоровья и перенесенных заболеваниях, архивные материалы, сведения о посещении следователем следственного изолятора, об этапировании обвиняемого, о вручении обвиняемому копии приговора и т.п.
Анализ адвокатской практики показывает, что, несмотря на наличие у адвоката права запрашивать сведения, необходимые ему для оказания юридической помощи, реализация этого права существенно затруднена. Это во многом обусловлено тем обстоятельством, что какая-либо ответственность за непредставление адвокату соответствующих сведений в российском законодательстве не установлена.
Очевидно, что если законодатель предоставляет участнику процесса какое-либо право, он должен внести в закон корреспондирующую этому праву обязанность следователя и суда осуществить это право в полном объеме. Отсутствие санкции за неисполнение какой-либо обязанности, нередко превращает в правовую фикцию, как саму обязанность, так и право соответствующего субъекта требовать исполнения этой обязанности. Это явление, к сожалению, имеет место в современной правоприменительной практике. Так, более 97 % опрошенных адвокатов указали, что они сталкивались с различными затруднениями при реализации права, предусмотренного ч. 3 ст. 86 УПК РФ и ст. п. 1 ч.3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре. Нарушения прав адвокатов и их подзащитных выражались в длительном (более 1 месяца) непредставлении информации (65 %), в письменном отказе в предоставлении информации (20 %); в отсутствии ответа на запрос вообще (15 %)[21].
Анализ действующего законодательства также показал, что подобным явлением и нормами КоАП РФ опосредованно нарушается и принцип состязательности и равноправия сторон, закрепленный в п.3 ст.123 Конституции РФ, поскольку в ст.19.7 КоАП РФ установлена административная ответственность за непредставление или несвоевременное представление информации должностному лицу, в том числе следователю, дознавателю, прокурору, а ответственность за не предоставление информации адвокату в нормах КоАП РФ отсутствует.
Наряду с этим, нарушением принципа состязательности и равноправия сторон является то, что законодательством установлен различный срок, в течение которого лицом, отправившим запрос, должен быть получен ответ. Так, в п.2 ст. 26.9 КоАП РФ говорится о том, что запрос должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении, подлежит исполнению не позднее чем в 15-дневный срок со дня получения запроса, но если же речь идет о запросе адвоката, то в соответствии с п.1 ч.3 ст.6 ФЗ Об адвокатуре ответ на такой запрос должен быть выдан адвокату не позднее 30-дневного срока со дня получения запроса.
Таким образом, очевидно, что действующий механизм реализации рассматриваемого права адвоката не позволяет в полной мере эффективно реализовать это право, что в свою очередь, негативно сказывается на реализации права человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь.
В связи с положениями, изложенными выше, нам представляется, что адвокат должен быть включен в перечень лиц, за непредставление информации которым наступает административная ответственность, а срок для предоставления информации на запрос адвоката, очевидно, должен быть сокращен хотя бы до пятнадцати суток.
Еще одним аспектом рассматриваемой проблемы является отказ в предоставлении по запросу адвоката информации под таким предлогом как врачебная тайна. Так, 98,5 % опрошенных адвокатов пояснили, что в предоставлении информации о состоянии здоровья пациентов им было отказано, причем 76,5 % запросов касались состояния здоровья подзащитных этих же адвокатов. При этом в соответствии со ст. 61 «Основ законодательства об охране здоровья граждан» представление сведений, составляющих врачебную тайну без согласия гражданина или его законного представителя, допускается по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством.
На основании вышеизложенного в целях реализации права адвоката на истребование информации по запросу, представляется необходимым внесение в ст.19.7 КоАП РФ указания на адвоката, как на лицо, непредставление информации, по запросу которого влечет административную ответственность, а также внесение изменения и в п.1 ч.3 ст.6 ФЗ Об адвокатуре, сокращающее срок предоставления ответа по запросу адвоката до пятнадцати суток. Кроме этого, необходимо внесение изменений в ст. 61 «Основ законодательства об охране здоровья граждан», предусматривающих обязанность лечебных учреждений предоставлять информацию, составляющую врачебную тайну по запросу адвоката.
2.5. О реализации прав адвоката при назначении и производстве экспертизы на стадии предварительного расследования.
Важной новеллой современного уголовно-процессуального законодательства является предоставление подозреваемому (обвиняемому) и его защитнику широкого спектра прав при назначении экспертизы, предусмотренных ст. 198 УПК РФ. Однако, как показывает практика, само по себе их наличие далеко не всегда гарантирует соблюдение прав, указанных в этой статье.
Наиболее часто встречающимися в правоприменительной практике нарушениями при назначении и проведении экспертизы являются нарушение права на ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы (п.1 ч.1 ст.198 УПК РФ) и как следствие этого — права ходатайствовать, чтобы в постановление о назначении судебной экспертизы были внесены дополнительные вопросы эксперту (п.4 ч.1 ст. 198 УПК РФ). Опрошенные нами адвокаты указывают, что по 72 % уголовных дел они были ознакомлены с постановлением о назначении судебной экспертизы одновременно с заключением эксперта, в связи с чем, права, предоставленные ст. 198 УПК РФ были нарушены.
Причину не ознакомления представителей стороны защиты с постановлением о назначении экспертизы следователи, в 65 % случаев объясняют тем, что согласно ст. 146 УПК РФ экспертиза может быть назначена и проведена до возбуждения уголовного дела из чего следует невозможность своевременного ознакомления стороны защиты с постановлением, 17% признались, что ознакомление стороны защиты с данным постановлением может негативно сказаться на результатах расследования что и явилось причиной задержки, 10 % указали на различные организационные препятствия (занятость, указание начальства), воспрепятствовавшие им своевременно провести ознакомление, 7 % сообщили о своей забывчивости, а 1 % опрошенных указал на то, что они вообще не знают о существовании ст. 198 УПК РФ.
Анализ положений УПК РФ свидетельствует о незаконности подобных действий и позиций. Так, исходя из комплексного анализа норм УПК РФ, в редакции действовавшей до принятия ФЗ от 5 июня 2007 г., указывающих на то, какие действия следователем могут быть произведены до возбуждения уголовного дела, мы пришли к выводу о том, что к таким действиям относятся осмотр места происшествия, освидетельствование и назначение судебной экспертизы (ч.4 ст. 146 УПК РФ), а проведение экспертизы, согласно УПК РФ не может лежать за рамками предварительного расследования, т.е. быть выполнено до возбуждения уголовного дела.
Поскольку в ч. 4 ст. 146 УПК РФ речь идет лишь о назначении судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, проведение экспертизы, до возбуждения уголовного дела является незаконным, в связи с чем заключение эксперта может быть признано недопустимым доказательством. Незаконным является и ограничение представителей стороны защиты в правах, предусмотренных ст. 198 УПК РФ. Действующая в настоящее время редакция УПК РФ вообще не сдержит указаний на возможность проведения следственных действий (за исключением осмотра места происшествия и освидетельствования) до возбуждения уголовного дела.
Вместе с этим, опрошенные нами адвокаты указывают, что при наличии подобного нарушения прав, их ходатайства о проведении дополнительной (повторной) экспертизе, о постановке вопросов эксперту, и другие ходатайства на основании ст. 198 УПК РФ были удовлетворены лишь в 23,4 % случаев. В связи с этим, представляется, что в УПК РФ отсутствует действенный механизм реализации прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, а это явление, в свою очередь, незаконно ограничивает конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи.
Таким образом, в целях реализации стороной защиты прав, предоставленных УПК РФ при назначении судебной экспертизы по уголовному делу, представляется необходимым дополнение ст. 198 УПК РФ пунктом следующего содержания «до направления постановления о назначении судебной экспертизы для проведения экспертизы следователь знакомит с ним подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса», а также указанием на то, что: «В случае, когда подозреваемый, обвиняемый или его защитник не были своевременно ознакомлены с постановлением о назначении судебной экспертизы в удовлетворении ходатайства этих лиц о проведении дополнительной (повторной) экспертизы с учетом всех прав, предоставленных ст. 198 УПК РФ, не может быть отказано».
2.6. О праве адвоката на заявление ходатайств.
В соответствии со ст. 119 УПК РФ защитник вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно. В ст. 121 УПК РФ указывается, что ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления. Здесь необходимо заметить, что 86 % опрошенных следователей указали на то, что вне зависимости от вида ходатайства, необязательно немедленно его рассматривать, поскольку закон, якобы, позволяет им рассматривать ЛЮБЫЕ ходатайства в течение трех суток.
В соответствии со ст. 159 УПК РФ следователь, дознаватель обязан рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном главой 15 УПК РФ, при этом, подозреваемому, обвиняемому или его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.
Несмотря на наличие в УПК РФ ст. 159, наиболее злободневными среди проблем, связанных с реализацией права адвоката на заявление ходатайств является их игнорирование следователем, либо отказ в удовлетворении ходатайства, в удовлетворении которого в соответствии со ст. 159 УПК РФ не может быть отказано. Более 60% опрошенных нами адвокатов указали, что они неоднократно сталкивались с игнорированием ходатайств, а 91, 5 % адвокатов указали, что в своей практической деятельности они постоянно встречаются с отказом в удовлетворении тех ходатайств, в удовлетворении которых не может быть отказано. Симптоматично, что из числа высказавшихся по данному вопросу адвокатов, 94 % указали, что с подобными проблемами они сталкиваются именно на стадии досудебного производства по уголовному делу, когда предварительное расследование осуществляется следователями ОВД и ФСКН. Нам представляется, что данные правоприменительные проблемы существуют, прежде всего, из-за низкой правовой культуры и даже правового нигилизма отдельных представителей правоохранительных органов, а также из-за отсутствия процессуальной санкции за описанные выше действия следователя, нарушающие нормы УПК РФ.
Очевидно, что для борьбы с этим незаконным явлением, по сути, являющимся злоупотреблением процессуальными правами со стороны следователя, а одновременно и грубым попранием права на защиту и законное досудебное и судебное разбирательство, в УПК должна содержаться процессуальная санкция.
Здесь мы можем привести пример положительного эффекта от процессуальной санкции изложенной в ст. 75 УПК РФ, позволяющей признать недопустимым доказательством показания подозреваемого, данные им при отсутствии защитника, включая случаи отказа от защитника, и впоследствии не подтвержденные им в суде. В результате закрепления данного положения в ст. 75 УПК РФ следователям в настоящее время с процессуальной точки зрения не выгодно допрашивать подозреваемого (обвиняемого) без защитника.
В целях реализации права на заявление ходатайств и получения на них ответов, которые могут быть впоследствии обжалованы, представляется необходимым указание в ст. 122 и (или) ст. 159 УПК РФ на то, что «оставление ходатайства без рассмотрения, либо неудовлетворение ходатайства, в удовлетворении которого не может быть отказано, влечет невозможность окончания предварительного расследования с направлением уголовного дела с обвинительным заключением (обвинительным актом) прокурору в соответствии с гл. 30 (32) УПК РФ. В случае если подобное нарушение будет выявлено в ходе рассмотрения поступившего уголовного дела прокурором в порядке ст. 221 (226) УПК РФ, уголовное дело подлежит возвращению для ответа на ходатайство, либо для производства указанных в ходатайстве следственных действий. В случае если подобное нарушение будет выявлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, уголовное дело подлежит возвращению прокурору на основании ст. 237 УПК РФ, а если оно будет выявлено на стадии рассмотрения уголовного дела в суде кассационной инстанции, приговор по делу подлежит отмене, а уголовное дело — направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.».
В завершении отметим, что изложенные выше проблемные вопросы и высказанные предложения отнюдь не охватывают и не разрешают всех проблем, с которыми сталкивается адвокат в своей практической деятельности, однако рассмотренные проблемы, представляются наиболее актуальными на сегодняшний день.
Полагаем, что вышеизложенные предложения, при их практической реализации, будут способствовать укреплению престижа и повышению эффективности адвокатской деятельности.
[1] См.: ст. 6, 8,18 ФЗ Об адвокатуре
[2] См.: ст. 56, 447-451 УПК РФ, ст. 69 ГПК РФ, ст. 56 АПК РФ, ст. 7 ФЗ Об ОРД;
[3] Концепция судебной реформы в Российской Федерации. – М., 1992. С. 67
[4] Об этом подробнее см. напр.: Рагулин А.В. Адвокат в уголовном процессе: учебно-практическое пособие / под общ. ред. И.Л. Шерстневой, Ростов/н/Д. Феникс, 2007; Рагулин А.В. «Общие положения учения о профессиональной защите по уголовным делам» — Москва, «Юрлитинформ», 2008; Проценко Т.И. Справочник адвоката: гражданский и арбитражный процесс. М., КноРус, 2005; Калачева С.А., Калачев Е.Г. Адвокаты и представители в гражданском процессе. М., Издательство ПРИОР, 2001; Калачева С.А., Калачев Е.Г. Адвокат в арбитражном суде (рассмотрение экономических споров). М., 2001; Сонькин Н.Б. Адвокат в Европейском Суде по правам человека. Информационно-методические материалы и комментарии. М., Юрлитинформ. 2004; Иванов В.Н. Справочник бизнес-адвоката.М., Гросс-медиа, 2004.
[5] См. напр.: ч. 2 ст. 3 ФЗ Об адвокатуре
[6] Об этом подробнее см. напр.: Обращение российских адвокатов в Совет Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. Адвокатура в России. www.advokatrus.ru (10.02.2009); Воронов А.А. Противодействие деятельности адвоката как форма посягательства на его независимость //Современное право, 2005, № 7; Кудрявцев В.Л. Гарантии независимости адвоката как условие обеспечения квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве // Адвокат, 2008. № 5; Пилипенко Ю.С. Некоторые аспекты взаимоотношений адвокатов с правоохранительными органами и судом //Адвокатская практика, 2007, № 2; Сергеев В.И. О проблемах защиты прав адвокатов // Адвокатская палата. 2004. № 10; Соколов Н. Допросы и обыски продолжаются // Новая адвокатская газета. № 10 (27), 2008;
[7] Об этом подробнее см.: Стецовский Ю.И. Защита адвоката от уголовного преследования // Адвокат, 2007, № 9.
[8] www.rbc.ru/rbcfreenews/20060522131103.shtml
[9] http://www.rg.ru/2005/10/11/advokat-pokushenie-anons.html
[10] Об этом подробнее см.: Соколов Н. Допросы и обыски продолжаются // Новая адвокатская газета. № 10 (27), 2008.
[11] http://www.chelovekizakon.ru/news/489/
[12] http://www.advokatrus.ru/doc/532
[13] http://www.utro.ru/news/2008/10/14/774804.shtml
[14] http://www.severinfo.ru/news/15057
[15] http://www.kommersant.ru/region/khabarovsk/page.htm?Id_doc=636283
[16] http://russian-lawyers.ru/brovchenko2.shtml
[17] Проводился опрос 200 адвокатов, проживающих в г. Москва, Санкт-Петербург, Челябинск, Уфа, Казань, Н. Новгород, Тюмень.
[18] Об этом см. напр.: Денисов С.А. Актуальные проблемы уголовной ответственности за преступления против правосудия: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. СПб, 2002; Кулешов Ю.И. Преступления против правосудия: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. Владивосток, 2007.
[19] ФЗ «О судебных приставах» от 21.07.1997 N 118-ФЗ, УПК РФ
[20] Эксперт и специалист исключаются из субъектов уголовно-правовой охраны в целях недопущения дублирования ответственности за противоправное воздействие на этих лиц в ст. 296 и ст. 309 УК РФ. Об этом подробнее см. напр.: Шаливский В.И. Уголовная ответственность за угрозу или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (уголовно-правовой аспект). Автореф. дис…. канд. юрид. наук, М., 2008
1 См. напр.: Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: Учебник – М.: Издательство «Экзамен», 2005. С. 30, 48, 52; Гармаев Ю.П. Противодействие незаконным способам защиты на предварительном следствии // Российский следователь. 2002. № 8. С. 16-19
1 При ответе на этот вопрос респонденты могли выбрать несколько вариантов ответа
1 См.: Кассационное определение СК ВС РФ по делу К. от 08.12.2004. Цит. по: Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование // Эж-ЮРИСТ. 2005 № 21.
[21] Об этом также см.: Рагулин А.В. Правовой статус профессионального защитника как участника уголовного процесса: Учебное пособие – Уфа: Академия ВЭГУ; Издательство «Восточный университет», 2009.