Правовое обоснование обязательности выдачи документов и предоставления информации по адвокатским запросам.

Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации  63-ФЗ от 31 мая 2002 г. в п. 1 ч. 3 ст. 6 адвокату предоставлено право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организации.
Указанные органы и организации обязаны в месячный срок выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии. Однако, в нарушение действующего законодательства, как государственные так и негосударственные органы и организации зачастую игнорируют адвокатские запросы.

     Согласно ст. 72 Конституции РФ кадры судебных и правоохранительных органов; адвокатура и нотариат находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, что относит адвокатуру к конституционным институтам. Кроме того, статья 48 Конституции РФ каждому гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях предусмотренных законов, юридическая помощь оказывается бесплатно. Таким образом, на адвокатуру возложено одна из конституционных функций по оказанию правовой помощи .
Государство, со своей стороны, обязано содействовать обеспечению надлежащей роли адвокатуры, которая должна уважаться и гарантироваться правительствами при разработке национального законодательства и его применении, и должна приниматься во внимание судьями, прокурорами, члена законодательной и исполнительной властей и общества в целом, что закреплено Основными положениями о роли адвокатов, принятыми 8-м конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке.
Эти правовые постановления нашли своё отражение в Конституции России, УПК РФ, в частности, ст.ст. 45, 49, 51, 53, которые предусматривают участие адвоката и его полномочия в уголовном процессе. В частности, собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
В гражданско-правовом процессе полномочия адвоката закреплены в ст.ст. 48, 50, 53 ГПК РФ. Полномочия адвоката в административном процессе закреплены в ст. 25.5 Кодекса РФ об административных нарушениях. В тоже время, на практике, государственные органы (прокуратура, налоговые органы, таможенная служба и др.), предприятия и организации иных форм собственности зачастую игнорируют требования действующего законодательства о предоставлении адвокатам необходимой информации, что препятствует защите законных прав и интересов граждан и организаций.

     В связи с неполучением информации по адвокатскому запросу решения и действия \бездействие\, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участникам уголовного судопроизводства либо затруднить доступ гражданину к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного следствия или судебного следствия в порядке ст. 125 УПК РФ до направления уголовного дела в суд, после чего  возможно направить жалобу в суд в порядке гражданского судопроизводства \ в порядке ст.ст.254-258 ГПК РФ \.

     Ст.140 УК РФ установлена уголовная ответственность за непредставление информации гражданину.

ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ НАПРАВЛЕНИЯ ЗАПРОСА ОТ ИМЕНИ ДОВЕРИТЕЛЯ

«Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими  его права и свободы, если иное не предусмотрено законом» \ст.24 Конституции РФ \.

«Граждане Российской Федерации имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления» \ ст.33 Конституции РФ \.

«Многие нормативные акты наделяют правом обращаться с запросами исключительно гражданин, например, ФЗ от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассматрения обращений граждан Российской Федерации», Указ Президента РФ от 19.07.2004 № 927 «Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации», Указ Президента РФ от 13.10.2004  № 1313 «Вопросы Министерства юстиции  Российской Федерации» и др.».

«Существует мнение, что обращение организации можно рассматривать в качестве обращения группы граждан. Сторонники обозначенной точки зрения указывают на положения ст.2 ФЗ №59-ФЗ, где закреплено право индивидуальных и коллективных обращений граждан. Однако такая позиция является весьма спорной и сомнительной, тем более что

смысл понятий  «обращение» и «запрос» не является идентичным».

«Некоторые положения проясняет ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Согласно ст.8 этого закона » граждане \физические лица\ и организации \юридическе лица\ \далее-организации\ вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами…Организация имеет право на получение от государственных органов , органов местного самоуправления информации, непосредственно касающейся прав и обязанностей этой организации, а также информации, необходимой в связи с взаимодействием с указанными органами при осуществленией этой организацией своей уставной деятельности».

«Решения и действия \бездействие\ государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, нарушающие право на доступ к информации, могут быть обжалованы в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу либо в суд. Также устанавливается ответственность  государственных органов и органов местного самоуправления «в случае, если в результате неправомерного отказа в доступе к информации, несвевременного её предоставления, предоставления заведомо недостоверной или несоответствующей содержанию запроса информации были причинены убытки, такие убытки подлжат возмещению в соответствии с гражданским законодательством».

«Согласно ст.1069 ГК РФ «вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий \бездействия\ государственных органов,   органов местного самоуправления  либо должностных лиц этих органов … подлежит возмещению. Вред возмещается за счёт соотвественно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования».

В соответствии со ст.200 АПК РФ при судебном разбирательстве «о признании незаконными ненормативных правовых атов действия \бездействия \ государственных органов  и органов местного самоуправления , должностных лиц обязанность доказывания соответствия закону ,законности действий \бездействия \ возлагается на соответсттвующий орган или должностное лицо. Таким образом, в ФЗ № 149-ФЗ устанавливается право направления юридическими лицами запросов по применению действующего законодательства и обязанность государственных и муниципальных органов  на них отвечать, а также ответственность данных органов за ущерб, причиненный в результате незаконных действий \бездействия \. Однако совершенно не определены порядок направления запросов , сроки направления ответа и т.д.». \-замечание редколлегии-последнее неточно, так как каждое ведомство всё это определяет в своих инструкциях или всё это отражено в регулирующих их деятельность законах и положениях \.

               Выяснение налоговых отношений.

Согласно ст.21 НК РФ « Налогоплательщики имеют право получать от Министерства финансов Российской Федерации письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, от финансовых органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований — по вопросам применения соответственно законодательства субъектов Российской Федерации о налогах и сборах и нормативных правовых актов муниципальных образований о местных налогах сборах» .

Одновременно в ст.32 НК РФ содержится обязанность налоговых органов «бесплатно информировать ( в том числе в письменной форме) налогоплательщиков , плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах , законодательстве о налогах и сборах и о принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах , порядке исчисления и уплаты налогов и сборов , правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых  агентов, полномочия налоговых органов и их должностных лиц , а также предоставлять формы налоговых деклараций (расчетов) и разъяснять порядок их заполнения»

Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001.№5 устанавливает , что лицами , уполномоченными давать разъяснения в данной сфере , являются руководитель налогового органа (его заместитель) , руководители соответствующих федеральных министерств и ведомств , а также иные уполномоченные на то должностные лица . В письме Минфина России от 06.05.2005 № 03-02-07 / 1-116 указанно , что должностным лицами , уполномоченными излагать официальную позицию Минфина России в письменных  разъяснениях по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах , являются министр финансов Российской Федерации , его заместители , директор Департамента налоговой и таможенно -тарифной политики и его заместители.»

Немаловажно , что следование официальным разъяснением финансовых , налоговых или иных уполномоченных органов ( в том числе данных неограниченному кругу лиц ) снимает с налогоплательщика ответственность за их применение (ст.111 НК РФ)

Однако в соответствии с Письмом Минфина России от 16.11.2006 №03-02-07/1-325 налогоплательщики не смогут руководствоваться письмом уполномоченного органа государственной власти (или уполномоченного должностного лица этого  органа ), адресованным конкретному налогоплательщику , если оно не содержит вопросов общего характера и подготавливалось на основе исследования фактических обстоятельств, характерных только для автора запроса , а также актуально только применительно к правоотношениям , возникшим в конкретном налоговом (отчетном ) периоде .

Минфин России считает, что налогоплательщик не имеет права пользоваться разъяснениями ,  которые были даны другим налогоплательщикам , если эти разъяснения имеют сугубо индивидуальный характер   : подготовлены именно с учетом специфики конкретного налогоплательщика , не содержат ответы, актуальные для неопределенного круга лиц . Кроме того , если разъяснения актуальны только для одного конкретного налогового (отчетного) периода , по которому они давались , то в иных периодах они использоваться не могут.

Иными словами , если разъяснение Минфина России или налоговых органов оформлено в виде ответа на вопрос конкретного налогоплательщика , но в тоже время оно дано по ситуации , актуальной для неопределенного круга лиц , и опубликовано (либо размещено в справочных правовых системах ), другие налогоплательщики вправе рассматривать данные разъяснения как адресованные «неопределенному кругу лиц».

Однако по вопросу , какие именно письма налоговых и финансовых органов следует считать адресованными «неопределенному кругу лиц», нужны новые разъяснения либо Минфина России (с прямым ответом на данный вопрос ), либо Президиума  ВАС РФ.

Кроме того , разъяснения должны быть даны финансовым , налоговым или иным уполномоченным органом  госвласти в пределах его  компетенции (то есть не только Минфином  России , но и налоговыми органами , а также например , органами ФСС России , Пенсионного фонда  РФ  — по вопросам уплаты страховых взносов).

Кроме положений вышеуказанных нормативных актов , существует Приказ ФНС России от 09.09.2005. №САЭ -3-01/444@ «Об утверждении регламента организации работы с налогоплательщиками , плательщиками сборов , страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и налоговыми агентами». В нем достаточно полно определена процедура направления запросов и порядок ответа на них. В частности, устанавливается , что ответ на запрос должен быть дан «в простой, четкой и понятной форме с указанием Ф.И.О., номера телефона исполнителя « не позднее 30 дней с момента его получения.

Выяснение таможенных отношений.

Другой , подчас не менее важной сферой , являются таможенные правоотношения . В ст. 25 Таможенного кодекса РФ установлено , что информация  по устным и письменным запросам предоставляется бесплатно в максимально короткие сроки, но не позднее месяца со дня его получения. Если запрашиваемая информация была предоставлена несвоевременно или в недостоверном виде , что привело к убыткам лица , обратившегося за консультацией , возмещение убытков осуществляется за счет казны РФ в соответствии с действующим законодательством . В соответствии с Положением о Федеральной  таможенной службе ( утв. Постановлением Правительства РФ от 26.07.2006. №459) органом , который имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам в области таможенных правоотношений, является ФТС России.

В большинстве случаев права и обязанности того или иного государственного органа определяются соответствующим положением, утверждаемым, как правило , Постановлением Правительства РФ . К ним, в частности, относятся Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор), Федеральная служба финансово — бюджетного надзора  (Росфиннадзор) , Федеральная антимонопольная служба , Федеральная служба по труду и занятости , Федеральная служба по финансовым рынкам  и многие другие ведомства. В указанных Положениях устанавливается лишь право данных органов давать разъяснения, что совсем не означает их обязанность отвечать на указанные вопросы.

Даже полученный на запрос ответ не является нормативным актом , а имеет статус разъяснения по конкретному вопросу , на что иногда имеется особое указание , например в Письме ЦБ РФ от 17.10.2006 № 36-3/1993 . Таким образом , и при удачном исходе направления запроса никто не застрахован   от претензий контролирующих органов. В то же время в данной ситуации риск привлечения к ответственности меньше , чем в случае , если бы юридическое лицо действовало самостоятельно .

Сложность ситуации заключается в том , что большинство запросов преследуют цель получить разъяснение по ситуации ,  не нашедшей четкого отражения в законодательных актах . В свою очередь , ответы на подобные запросы представляют собой  цитирование нормативных актов , лишь в общем регулирующих те или иные отношения .

Вместе с тем остается ряд вопросов , которые не урегулированы в действующем законодательстве и на данный момент остаются открытыми. В частности: 1) не во всех случаях понятен статус полученных разъяснений ;

2)не определены условия , при которых данное разъяснение имеет юридическую силу;

3) какими должностными лицами разъяснение должно быть подписано , в каком порядке направлено (опубликовано);

4)неясен порядок применения разъяснений в случае , если по поводу одного и того же вопроса существует несколько разъяснений, в том числе выданных одним или разными органами и противоречащих друг другу.

Как получить ответ в разумные сроки?

1) Перед отправкой запроса выясните, к компетенции какого органа относится данная сфера деятельности . Рекомендуется найти правовой акт (обычно это положение о ведомстве), в котором бы данный орган наделялся соответствующими полномочиями на информирование в соответствующей области.

2) В запросе указывайте обратный адрес и контактный телефон , наименование вашего предприятия , способ ответа и , если это возможно , нормы законодательства , наделяющие вас правом на подобные обращение (предписывающий обязанность госорганов отвечать на запросы)

3) Направляйте запрос заказным письмом с уведомлением, при этом обязательно оставляйте себе копию. Если в ведомстве — получателе могут  поставить штамп о принятии запроса с указанием даты на его дубликате, этот способ является предпочтительным . В любом случае важно предусмотреть возможность в будущем доказать факт и дату направления запроса.

4) Периодически интересуйтесь о судьбе вашего запроса и сроках его исполнения.

5) Несмотря на то что законодательством определены лишь общие основания ответственности государственных служащих , при бездействия органа,  в который был направлен запрос , обращайтесь к руководству или вышестоящему органу с жалобой на бездействие . Для этого не будет  лишним узнать , к какому именно должностному лицу попало ваше обращение , его Ф.И.О. и должность » .

\ См. Статью Н.Ковалевой «Спросите у государства »  ЭЖ-ЮРИСТ.Июнь 2007г.№21,с.14-15\.

     В случаях неисполнения адвокатских запросов рекомендуется:

     В целях предупреждения нарушения вышеуказанного права адвоката:

     1\ Адвокатские запросы направлять на специальном бланке адвокатского образования с указанием выписок из закона, обязывающих исполнять адвокатские запросы , бланк прилагается\;

     2\ Принимать меры к исполнению адвокатских запросов в сжатые сроки, для чего направлять напоминания \телеграммы, обращения по Эл.почте, по факсу\, а также стремиться к получению ответов на личном прие6ме;

     3\ Обращаться в вышестоящие инстанции, а также в надзорные и контрольные органы с требованием ускорения исполнения адвокатских запросов и о пресечении и устранении нарушения закона и привлечении виновных в его нарушении к ответственности;

В целях пресечения нарушения права адвоката:

     1\ Обратиться в суд;

     2\ Получив исполнительный лист, возбудить исполнительное производство;

     3\ Обратиться в вышестоящие инстанции, в контрольные и надзорные органы с требованием обеспечить незамедлительное и качественное исполнение решения суда и о привлечепнии виновных в нарушении закона к ответственности;

     4\ Сообщить о нарушении закона в адвокатское образование, адвокатскую палату, уполномоченному по правам человека, в СМИ.

Прилагаются примеры из судебной практики.

     Адвокат Чумаченко Н. И. обратился в Хорошовский районных суд г. Москвы с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ на действия и. о. прокурора Северо-западного АО г. Москвы  по факту нерассмотрения жалобы зам. прокурора СЗАО г. Москвы и бездействия следователя.
Суд установил, что указанное бездействие противоречит нормам УПК РФ, в частности ст. 124 УПК РФ, и своим решением  10-45/06  обязал и. о. прокурора СЗАО  устранить допущенные нарушения.
По факту отказа в предоставлении истребованной адвокатом документации Потребительским кооперативом Садовое товарищество «Метталург-2″адвокат Зубовский Г.Б. обратился в Балашихинский городской суд Московской области с исковыми заявлениями с требованием обязать ответчика выдать  ранее запрашенные по адвокатским запросам | надлежащим образом заверенные копии документов..
Суд,   счёл иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с п.1, 3 ст. 3 ФЗ  63-ФЗ, от 31.05.2002 «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»  адвокатура  является  профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Однако в целях обеспечения доступности населению юридической помощи, обеспечения доступа к правосудию органы государственной власти обеспечивают гарантии адвокатуры.
Согласно п. 1 ст. 18 ФЗ  63-ФЗ от 31.05.2002 года «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» запрещается препятствование адвокатской деятельности, осуществляемой в соответствии с законодательством.
Суд счёл, что действующим законодательством форма и содержание запроса адвоката не предусмотрены, какие-либо утвержденные бланки отсутствуют. Поданные адвокатские запросы содержат все необходимые реквизиты для письма, имеется дата, исходящий номер, запросы оформлены на бланке организации, стоит его подпись и печать.
На основании, вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 194-198,206 ГПК РФ, суд, своим решением  2-1047/2005 от  удовлетворил заявление адвоката и обязал ответчика выдать запрашиваемые адвокатом по запросам от…  надлежащим образом заверенные копии следующих документов: протоколы общего  собрания  …; бухгалтерские балансы за период…; уставы …, протоколы внесения изменений и дополнений в указанные документы; договоры о полной индивидуальной материальной ответственности с должностными лицами кооператива  за  период…;  приходные  кассовые  ордера,
подтверждающих внесение денежных сумм членом кооператива в кассу кооператива в в течение …; решение общего собрания членов кооператива от …; кассовая книга за период …; решения общего собрания кооператива, устанавливающих размер, порядок и сроки внесения дополнительных взносов, а также устанавливающих размер и сроки внесения членских взносов; протоколы общего собрания членов кооператива, на которых решался вопрос об оценке имущественного паевого взноса в течение пяти дней с момента вступления решения суда в законную силу.
Аналогичные требования адвоката Г.Б.Зубовского и по другим делам  2-1390/06 и  2-1369/06  были удовлетворены Балашихинским городским судом Московской области.
Упомянутые решения суда вступили в законную силу. Выданы исполнительные листы.
Решения судов, направленных на реализацию  прав адвокатов, создают судебную практику и положительную тенденцию в реализации адвокатами своих конституционных прав по защите прав граждан и организаций.

ПРИЛОЖЕНИЕ: БЛАНК ЗАПРОСА.

КОЛЛЕГИЯ АДВОКАТОВ

«АДВОКАТ»

121099, г. Москва, Смоленская пл.,Шубинский пер., д.2/3, (м. Смоленская)

тел. (095) 241-42-83, 241-40-96, 241-43-71, тел/факс 241-43-41

www.ka-advocat.ru;  E-mail: ka-advocat@mail.ru

«____»___________________200___г.                                №___________

«Адвокат вправе… собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии» (п.1 ч.3 ст.6 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31 мая 2002 года).

«Защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений;  опроса лиц с их согласия;  истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии» (п.п. 1-3 ч.3 ст. 86 УПК РФ).

Отказ в предоставлении гражданину информации влечет уголовную ответственность согласно ст.140 УК РФ.

Ответ на данный запрос должен содержать ссылку на номер, дату запроса, фамилию запросившего адвоката или исполнителя и наименование адвокатского образования.

Ответ отправить по адресу, указанному в штампе, или выдать на руки подателю запроса.

З А П Р О С