29.09.10г. состоялось совместное заседание Научно-консультативного и экспертного Совета и Комиссии по защите прав адвокатов. Выработаны рекомендации по предотвращению и пресечению нарушений прав адвоката в суде.В частности,рекомендовано использование

международных правовых актов и позиции Европейского Суда \ ЕСПЧ \ по делам о нарушении прав адвоката в суде.

Основными международными актами, применяемыми в защиту прав адвоката, являются:

— «Основные положения о роли адвокатов» и «Основные принципы, касающиеся роли юристов», приняты Восьмым Конгрессом ООН в 1990 году

Российская Федерация не подписала этот документ, Тем не менее, согласно ст. 4 Закона об адвокатуре законодательство об адвокатской деятельности в РФ основывается на Конституции РФ, которая через ст. 15 и ст. 17 призывает нас опираться на международные документы, содержащие общепризнанные нормы и принципы международного права, устанавливающие, в данном случае, общие принципы деятельности адвокатов и оказания юридической помощи;

— Рекомендации Комитета Министров Совета Европы (Recommendation No. R(2000)21) «О свободе профессиональной деятельности адвокатов», принятые 25 октября 2000 года;

Несмотря на то, что Правительство России не признало эти Рекомендации, представляется, что на них можно ссылаться и применять их основные положения, на основании обязательств, взятых государством перед своим народом в п. 4 ст. 15 Конституции РФ, поскольку указанный международный акт основан на положениях Европейской Конвенции по правам человека и Основных Принципах ООН о роли адвокатов;

—       Общий Кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества, применимых к деятельности адвокатов, как судебных защитников, так и консультантов по юридическим вопросам, занимающихся международной практикой в странах сообщества.

       «В соответствии с положениями статьи 1 Кодекса профессиональной этики адвоката (принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 21 января 2003 года) российские адвокаты вправе в своей деятельности руководствоваться нормами и правилами Общего Кодекса постольку, поскольку эти правила не противоречат законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре и положениям российского Кодекса профессиональной этики адвоката.»;

— Всеобщая декларация прав человека;

— Международный пакт о гражданских и политических правах;

— Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и решения (прецеденты) Европейского Суда по правам человека, которые практически развивают нормы Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и базовых международных документов в области прав, свобод, защиты и роли адвоката.

Адвокатам рекомендуется в жалобах и ходатайствах, направляемых в российские суды, указывать, какие конкретные нарушения Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод допущены и в резолютивной части просить о признании нарушения конкретной нормы Конвенции. Если при этом российский суд оставит без внимания обращение адвоката уже это явится серьезным основанием для удовлетворения жалобы, поданной в Европейский Суд.

На основе анализа Постановлений Европейского Суда касающихся нарушений прав адвокатов можно отметить следующие причины таких нарушений:

— несоблюдение судами права адвоката (заявителя) на свободу и личную неприкосновенность (Постановления Европейского Суда по делу «Элджи и другие против Турции», по делу «Сергей Салов против Украины»);

— несоблюдение судами права адвоката (заявителя) на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции,  нарушение гарантий против вмешательства в профессиональные секреты адвоката, (Постановления Европейского Суда по делу «Смирнов против России», по делу «Колесниченко против России», по делу «Андре и другой против Франции»);

— несоблюдение судами права адвоката (заявителя) на справедливое судебное разбирательство (Постановления Европейского Суда по делу «Смирнов против России», по делу «Сергей Салов против Украины», по делу «Яременко против Украины», по делу «Пановиц против Кипра»);

— несоблюдение судами права адвоката (заявителя) на свободу выражения мнений (Постановление Европейского Суда по делу «Сергей Салов против Украины»);

— несоблюдение судами права адвоката (заявителя) на эффективное средство правовой защиты (Постановление Европейского Суда по делу «Смирнов против России»).

Подтверждением вышеуказанных выводов служат нижеприведенные выдержки из Постановлений Европейского суда по правам человека относительно нарушений прав адвоката и статей 5, 6, 8, 10,13 Конвенции.

Нижеуказанные решения Европейского Суда рекомендуются для применения (упоминания) в процессуальных документах в качестве дополнительных оснований при защите адвокатом своих прав и интересов доверителя.

В решении по делу «Смирнов против России» от 07.06.2007г. Европейский Суд по правам человека признал нарушение требований ст. 6, ст. 8, ст. 13 Конвенции и ст. 1 Протокола   1 к Конвенции, в связи с необоснованным обыском и выемкой в жилище адвоката в отсутствие каких-либо гарантий.

Так, в 2000 году в квартире адвоката был произведен обыск, выемка ряда документов и системного блока компьютера. Указанные вещи были приобщены в качестве «вещественных доказательств» по уголовному делу, в рамках которого заявитель являлся защитником обвиняемого.

Европейский Суд считает, что с учетом того, что заявитель не подозревался в совершении какого-либо преступления, а также с учетом того, что постановление об обыске и выемке содержало неопределенные формулировки (не содержало сведений об уголовном деле, целях обыска или имеющихся оснований полагать, что обыск позволит получить доказательства совершения какого-либо преступления), что позволяло сотрудникам правоохранительных органов по собственному усмотрению определять предметы подлежащие изъятию, обыск был проведен без достаточных и относимых оснований или гарантий против вмешательства в профессиональную тайну адвоката.

Таким образом, Европейский Суд указал в своем постановлении, что «+данный обыск нарушил профессиональную тайну в степени, несоразмерной любой имевшейся правомерной цели.» и соответственно были нарушены требования статьи 6 и статьи 8 Конвенции. Европейский Суд также указал в своем постановлении, что «+данный обыск нарушил профессиональную тайну в степени, несоразмерной любой имевшейся правомерной цели.» (Бюллетень ЕСПЧ   1`2008).

Европейский Суд в итоге указал, что заявитель не располагал эффективным средством правовой защиты в отношении своей жалобы и постановил, что по делу также допущено нарушение требований предусмотренных статьей 13 Конвенции во взаимосвязи со статьей 1 Протокола   1 Конвенции.

В решении по делу украинского адвоката «Сергей Салов против Украины» от 06 сентября 2005 года Европейский Суд признал нарушение прав адвоката Салова со стороны государства Украина по статьям 5, 6 и 10 Конвенции.

Адвокат Сергей Салов был задержан в Донецке 01 ноября 1999 года и, после восьмимесячного пребывание в СИЗО, осужден 6 июля 2000 года за препятствие осуществлению избирательных прав граждан к пяти годам условно, в результате заявитель утратил свою лицензию на право заниматься адвокатской практикой.

В основу обвинения легли утверждения о распространении адвокатом пяти листовок с сообщением о смерти кандидата Кучмы от алкогольной интоксикации.

Принимая во внимание факт, что вопрос о законности и обоснованности заключения под стражу заявителя не был рассмотрен судом в течение 16 дней после ареста, Европейский Суд пришел к выводу, что содержание под стражей не вписывается в строгие рамки сроков, установленных пунктом 3 ст. 5 Конвенции.

Европейский Суд указал, что «+ украинские суды не доказали, что заявитель умышленно пытался обмануть других избирателей и воспрепятствовать их возможности проголосовать на выборах, кроме того, влияние информации, содержащейся в газете, было невелико (8 экземпляров) и беседовал он о её содержании с ограниченным кругом лиц.» (Бюллетень ЕСПЧ   02`206). Европейский Суд пришел к выводу, что в данном вопросе по делу допущено также нарушение требований ст. 10 Конвенции

В решении по делу «Колесниченко против России» от 09.04.2009г.   19856/04 Европейский Суд по правам человека признал нарушение требований ст. 8 Конвенции.

Заявитель был практикующим адвокатом и членом Адвокатской палаты Пермской области и выступал в качестве защитника. Следователь в сопровождении милиции и двух понятых обыскали квартиру заявителя и изъяли два компьютера, содержащих персональную и профессиональную информацию, документы относящиеся к уголовному делу против С. и другим делам и другие предметы.  Также был осуществлен обыск офиса заявителя.

Европейский Суд отметил, что «+преследование и запугивание представителей юридической профессии затрагивают  самое сердце конвенционной системы. Таким образом, обыск адвокатских помещений должен быть предметом особенно тщательного контроля и для определения того, были ли эти меры «необходимы в демократическом обществе», Европейский Суд должен исследовать доступность в соответствии с национальным законодательством эффективных гарантий против злоупотреблений или произвола и проверить, как эти гарантии действовали в конкретном рассматриваемом деле. Элементами, принимаемыми во внимание, являются тяжесть преступления, + было ли постановление основано на разумном подозрении, и были ли пределы вмешательства разумно ограничены+ проводился ли обыск в присутствии независимого наблюдателя, обеспечивающего неприкосновенность предметов, относящихся к профессиональной тайне. Наконец, Европейский Суд должен принять во внимание масштабы последствий для работы и репутации лиц, затронутых обыском+»

В итоге, Европейский Суд отметил, что «+ во время обыска отсутствовали гарантии против вмешательства в профессиональные секреты, например, такие как запрет изъятия документов, защищенных адвокатской тайной, или надзор за обыском со стороны независимого наблюдателя, способного определить, независимо от следственной бригады, какие документы охватываются юридической профессиональной привилегией. Присутствие двух понятых очевидно не могло считаться достаточной гарантией, с учетом того, что они не имели юридической квалификации и не могли распознать привилегированные материалы. Европейский Суд также находит, что обыск затронул профессиональные секреты в степени, не соразмерной как бы то ни было преследуемой цели и напоминает в этой связи, что, когда затронут адвокат, вмешательство в профессиональные секреты может иметь последствия для надлежащего отправления правосудия и, следовательно, для прав, гарантированных статьей 6 Конвенции. Европейский Суд также полагает, что обыск, проведенный без относимых и достаточных оснований и в отсутствие гарантий от вмешательства в профессиональные секреты, в квартире и конторе заявителя, который не подозревался в совершении какого-либо преступления, а являлся защитником обвиняемого по тому же уголовному делу, не было «необходимо в демократическом обществе.» (Бюллетень ЕСПЧ   1`2010).

В решении по делу «Андре и другой против Франции» от 24 июля 2008 года Европейский Суд признал нарушение прав адвоката со стороны государства Франции по статье 8 Конвенции. (Бюллетень ЕСПЧ   12`2008). (см. также дело «Смирнов против России»).

В присутствии первого заявителя, являющегося президентом адвокатской ассоциации,  офисы заявителей, являвшихся адвокатами, были подвергнуты обыску налоговыми органами, предполагавших обнаружить в офисе адвокатов доказательства против клиента адвокатов по подозрению клиента в уклонении от уплаты налогов. Присутствующему первому заявителю была вручена копия постановления трибунала большой инстанции, санкционирующего обыск по требованию налоговых органов.

Налоговые органы изъяли документы среди которых были документы составленные первым заявителем и которые, по заявлению первого заявителя, относятся к его личным конфиденциальным документам адвоката и не могут быть изъяты.

Заявители подали жалобу, ссылаясь на профессиональную тайну и права защиты, и утверждали, что документы, переданные клиентом адвокату, и переписка между ними не могут быть изъяты, если власти не ставят задачу получения доказательств причастности адвоката к указанным преступлениям. Заявители также возражали против отсутствия в постановлении об обыске прямого указания на то, что участие президента адвокатской ассоциации или его представителя в обыске является обязательным. Кассационный суд отклонил жалобу.

Европейский Суд считает, что несмотря на то, что «+обыски имели правомерную цель, обыски и выемки в адвокатском офисе, несомненно, затрагивают профессиональную тайну доверительных отношений между адвокатом и его клиентом, которая вытекала из права клиента не свидетельствовать против себя.». Таким образом, если законодательство страны предусматривает возможность обыска адвокатских помещений, она должна сопровождаться специальными гарантиями. В настоящем деле имелась специальная процессуальная гарантия в виде присутствия президента адвокатской ассоциации, членами которой являлись заявители. Его присутствие и замечания относительно конфиденциальности изъятых документов были зафиксированы в составленном протоколе. Однако не только отсутствовал судья, санкционировавший обыск, но присутствие президента адвокатской ассоциации и сделанные им замечания не воспрепятствовали должностным лицам, проводившим обыск, осмотреть все документы, хранившиеся в помещении, и изъять их. Рукописные заметки первого заявителя представляли собой личные документы адвоката и потому были защищены профессиональной тайной. Кроме того, постановление об обыске было составлено в чрезвычайно общих выражениях и просто разрешало обыски и выемки, необходимые для получения доказательств, в местах, где могут находиться документы и другие источники информации, относящиеся к предполагаемому уклонению от налогов, в частности в помещениях заявителей. Это давало налоговым и полицейским органам, проводящим обыск, широкие полномочия по обнаружению в помещениях заявителей, выступавших только в качестве адвокатов компании, подозреваемой в уклонении от налогов, документов, которые могли подтвердить подозрения в уклонении от налогов и использоваться в качестве доказательств против указанной компании. Заявители никогда не обвинялись и не подозревались в совершении преступлений или в соучастии в мошенничестве, совершенном компанией-клиентом. Таким образом, в рамках налоговой проверки компании, являвшейся клиентом заявителей, власти провели обыск у заявителей исключительно потому, что столкнулись с трудностями в проведении налоговой проверки, в расчете на обнаружение бухгалтерских, правовых или управленческих документов, которые могли подтвердить их подозрения в том, что компания уклоняется от уплаты налогов. Европейский Суд заключил, что «+в этом контексте проведенные в помещении заявителей обыск и изъятие документов были не соразмерны преследуемой законной цели.» (Бюллетень ЕСПЧ   12`2008).

В решении по делу «Яременко против Украины» от 12 июня 2008 года Европейский Суд признал нарушение прав адвоката со стороны государства Франции по статье 6 Конвенции (Бюллетень ЕСПЧ   11`2008).

Адвокат заявителя был отстранен от ведения дела следователем за совет своему клиенту хранить молчание и не свидетельствовать против себя. Прокурор в ответ на жалобы адвоката отметил, что он нарушил правила профессиональной этики своим советом клиенту не признавать себя виновным и отказаться от части его прежних показаний. В дальнейшем адвокат был допущен к своему клиенту.

Европейский Суд отметил, что способ и мотивы отстранения адвоката от уголовного дела и предполагаемое отсутствие правовых оснований для него вызывают серьезные вопросы по поводу справедливости разбирательства в целом.

Европейский Суд указал, что признание было получено в отсутствие адвоката и отозвано немедленно, после того как обвиняемый получил доступ к последнему, а также не подтверждалось другими доказательствами. При таких обстоятельствах имелись веские причины предполагать, что предыдущее признание заявителя было подписано им против воли. Принимая во внимание отсутствие адекватного расследования утверждения заявителя о том, что его признание было получено за счет жестокого обращения, Европейский Суд находит, что использование признания на суде нарушало право заявителя хранить молчание и не свидетельствовать против себя (см. также «Пановиц против Кипра» — по делу обжалуется отрицательное воздействие на защиту заявителя, оказанное осуждением его адвоката за неуважение к суду. Бюллетень ЕСПЧ  4`2009г.).

Необходимо отметить, что Верховный суд Украины оставил в силе приговор украинцу, выигравшему дело в Европейском суде по правам человека и решил не отправлять дело на новое расследование.

В решении по делу «Элджи и другие против Турции» от 13 ноября 2003 года Европейский Суд по правам человека единогласно вынес решение в пользу заявителей.

Шестнадцать турецких адвокатов обратились в Европейский Суд на полицейский произвол.

Европейский Суд в своем решении констатировал, что турецкое правительство не смогло обосновать, почему полиция Турции так настойчиво требовала ареста заявителей, и счел ст. 5 Конвенции нарушенной.

Их обыскивали, содержали под стражей, наносили оскорбления, в том числе действием.

Данное решение является важным для российской правоприменительной практики. Оно показывает отношение международного сообщества и в частности Совета Европы к адвокатуре, «+Преследование и запугивание представителей адвокатуры уничтожают основу конвенциальной системы. Суд особо подчеркнул в своем решении, что сведения о преследовании адвокатов, в какой бы то ни было форме, и особенно относительно ареста адвокатов и обыска в адвокатских конторах, будут предметом самого пристального внимания Суда+» (Бюллетень ЕСПЧ   7`2004).

Адвокат Г.Н. Ясиновский