Наталья Васильева, партнер АБ «Бартолиус»

Формировать доказательства заранее О необходимости иметь личный архив

Комментируя статью Андрея Соломяного «Сформировать доказательства» (см. «АГ». 2018. № 20 (277)), автор отмечает актуальность затронутой темы и обращает внимание на ряд неточностей в отношении перечня лиц, обладающих правом на подачу заявления о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности. Автор решил осветить весьма актуальный в последнее время вопрос о субсидиарной ответственности в банкротстве, в том числе и наиболее злободневный аспект данной темы, а именно: как контролирующему лицу избежать личной ответственности при банкротстве фирмы. Нельзя отрицать, что законодатель пошел по пути ужесточения положения руководителей (как номинальных, так и фактических), а также собственников бизнеса (также как номинальных, так и реальных конечных бенефициаров) как лиц, принимающих стратегические решения в деятельности хозяйствующих субъектов и предопределяющих вектор их развития. С введением гл. III.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) практически каждое бизнес-решение топ-менеджмента и бенефициарных владельцев должно быть взвешено и сопоставлено с текущей финансовой ситуацией в организации и кругом потенциальных кредиторов. Особенно пристальное внимание следует уделить налоговой дисциплине. Представляется, что именно с целью повышения собираемости налогов и пресечения имевших место ранее многочисленных удачных попыток уйти от уплаты фискальных платежей через быстрое и безболезненное банкротство законодатель предоставил уполномоченному органу обширные полномочия в деле о банкротстве бизнеса, а правоприменение на местах и на самом высоком уровне (экономическая коллегия ВС РФ) посредством частного толкования норм права только поощряет эту инициативу. Данный аспект автором не затронут, однако именно он представляет наибольший риск: на всех круглых столах и конференциях представители уполномоченных органов, не скрывая, заявляют, что единственным смыслом участия ФНС России в каждой процедуре банкротства является подача заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц (это можно сравнить со своего рода существовавшей еще до принятия актуального АПК РФ негласной обязанностью налоговиков обжаловать любой и каждый судебный акт, вынесенный не в пользу бюджета, безотносительно к тому, имеются ли основания для отмены судебного акта или нет). В рассматриваемой статье автор приводит краткий анализ оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, очерчивает круг лиц, которые могут быть привлечены к данному виду ответственности. Представляется, что коллега допускает неточность, приводя перечень лиц, обладающих правом на подачу заявления о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности, говоря, что кредиторы и уполномоченный орган (например, ФНС России) могут подать указанное требование, если конкурсный управляющий соответствующее требование не подал. Статья 61.14 Закона о банкротстве предоставляет кредиторам, в том числе по забалансовым и текущим платежам, а также, разумеется, уполномоченному органу безусловное право на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в ходе любой процедуры применительно к тем или иным основаниям наступления субсидиарной ответственности, указанным в ст. 61.11–61.13 Закона. Автор справедливо отмечает, что, понимая всю актуальность поднятой темы как отдельной стороны банкротства, как правового института, Пленум Верховного Суда РФ www.yourpress.ru принял постановление от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», т.е. немногим менее чем через 5 месяцев после принятия Закона № 266-ФЗ, что, по сути, является не способом проанализировать и обобщить практику применения новых положений о субсидиарной ответственности, а наоборот – направить ее развитие по единому руслу. Между тем автор не упоминает о письме ФНС России от 16 августа 2017 г. № СА-4- 18/16148@ «О применении налоговыми органами положений гл. III.2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ», которое фактически является руководством к действию и имеет, по сути, силу приказа для налоговиков. В данном письме указывается на такой источник доказательств для ФНС при доказывании статуса контролирующего должностного лица (КДЛ), как результат оперативно-розыскных мероприятий. Представляется, что в части рекомендаций, которые автор предлагает при наличии рисков привлечения к субсидиарной ответственности, отсутствуют конкретные практические предложения для КДЛ. В частности, однозначно в современных реалиях каждый ди⁠ректор компании, не являющийся ее мажоритарным/единственным участником, особенно номинальный ди⁠ректор, исполняющий волю конечного бенефициара или учредителей общества, должен иметь личный архив всех решений всех органов управления юридического лица, всех согласований профильных отделов/специалистов/внешних привлеченных лиц, служебные записки, поручения бенефициаров и пр., на основании которых он принимает те или иные управленческие решения, которые впоследствии могут лечь в основу заявления о привлечении его к субсидиарной ответственности. Зачастую банкротство, как и любая иная конфликтная ситуация, сопровождается в том числе затруднением доступа к документам заинтересованным лицам, а поскольку гл. III.2 Закона о банкротстве исходит из ряда презумпций, которые привлекаемое к ответственности лицо обязано опровергнуть для выигрыша обособленного спора, то именно указанная привлекаемая сторона и должна обладать массивом доказательств. Кроме того, в максимально сжатые сроки после введения каждой процедуры банкротства руководитель компании обязан предпринять все усилия для передачи документов общества в копиях (в наблюдении) или оригиналах (конкурс). Следует отнестись к данной обязанности максимально щепетильно, поскольку непредставление документов, повлекшее впоследствии существенное затруднение проведения процедуры банкротства (например, невозможность формирования и реализации конкурсной массы, в том числе невозможность взыскания дебиторской задолженности, невозможность определения и идентификации основных активов должника), является самостоятельным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности при закреплении законодателем в указанной части презумпции наличия причинно-следственной связи между банкротством должника и бездействием руководителя. Анализ вынесенных в 2018 г. определений СКЭС ВС РФ по вопросам привлечения к субсидиарной ответственности показывает, что размер субсидиарной ответственности исчисляется, как правило, несколькими десятками миллионов рублей и даже миллиардами (особенно по требованиям ФНС России). Следует согласиться с автором в том, что при наличии каждого решения по итогам налоговой проверки целесообразно в кратчайшие сроки начать предпринимать действия по его оспариванию. По нашему мнению, данные действия по оспариванию следует по возможности дополнить действиями по погашению задолженности перед бюджетом на основании оспариваемых решений с последующим возвратом излишне взысканных налогов в случае выигрыша налогового спора. Показательной является ситуация, описанная в определении ВС РФ от 16 мая 2018 г. по делу № А32-9992/2014, когда ди⁠ректор инициировал обжалование решений ФНС, добился www.yourpress.ru принятия обеспечительных мер в виде приостановления их исполнения, тем самым препятствовал налоговому органу своевременно взыскивать долги с должника, затем, проиграв налоговый спор и войдя в процедуру банкротства, был привлечен к субсидиарной ответственности. Целесообразно предпринять максимум усилий для того, чтобы ФНС России не была включена в реестр требований кредиторов, в том числе действия, направленные на погашение задолженности должника перед бюджетом. Именно в связи с невыполнением налоговой обязанности были привлечены к ответственности контролирующие ООО «Дальняя степь» лица на сумму более 1,5 млрд руб. (определение ВС РФ от 6 августа 2018 г. по делу № А22-941/2006). Поскольку субсидиарная ответственность наступает, когда неспособность удовлетворить требования кредиторов возникает не в связи с рыночными и иными объективными факторами, а является искусственно спровоцированной в результате выполнения указаний (реализации воли) контролирующих лиц, то при принятии каждого бизнес-решения контролирующим организацию лицам необходимо уделять внимание экономическому обоснованию соответствующей сделки и формировать заранее доказательственную базу, в том числе и личный архив, поскольку в последующий период не исключена ситуация, при которой суд по заявлению заинтересованных лиц будет изучать с экономической точки зрения увеличение активов в рамках группы компаний за счет ликвидации пассивов в структуре баланса одной из дочерних компаний этой же группы лиц. Как это произошло в деле ООО «Дальняя степь». www.yourpress.ru