02.02.19. Каждый понимает по-своему О проблеме разграничения контролируемых и криминальных банкротств . НАГ. № 2 от 17.01.19.

Елена Якушева, адвокат, партнер адвокатского бюро «Плешаков, Ушкалов и партнеры»

Каждый понимает по-своему О проблеме разграничения контролируемых и криминальных банкротств

В данном комментарии к статье Алины Маниной «Не переходить опасную черту» (см.: «АГ». 2019. № 2 (283)) и откликам на нее автор считает разделение контролируемых банкротств на добросовестные и недобросовестные обоснованным. По ее мнению, проблема разграничения контролируемых и криминальных банкротств заключается в том, что отсутствие законодательного закрепления данных понятий приводит к тому, что каждый понимает и применяет их, исходя из своих представлений, логики и актуальных задач. Вопрос разграничения криминального и контролируемого банкротства в настоящее время актуален, как никогда. Законодательство о банкротстве не стоит на месте. Сергей Егоров (адвокат, управляющий партнер АБ ЕМПП) совершенно справедливо отмечает, что только в 2018 г. в Закон о банкротстве было внесено 11 поправок, и большинство из них направлены на борьбу с контролируемыми банкротствами. Несмотря на то что данный курс был задан законодателем и Верховным Судом РФ уже давно, понятие «контролируемое банкротство» так и не определено ни на законодательном уровне, ни на уровне судебно-арбитражной практики. Однако в 2017–2018 гг. арбитражные суды1 все чаще начали обращаться к данному понятию, имея в виду искусственное создание дружественной кредиторской задолженности в отсутствие реальных хозяйственных отношений и экономической целесообразности сделки, на основании которой возник долг соответственно. Безусловно, это лишь частный случай контроля над процедурой банкротства. В действительности таких случаев намного больше. Поэтому в самом широком понимании «контролируемое банкротство» можно определить как возможность влиять на процедуру банкротства. С нашей точки зрения является достаточно обоснованным разделение автором комментируемой публикации Алиной Маниной (заместитель управляющего партнера, руководитель практики сопровождения банкротства Alliance Legal CG) контролируемых банкротств на добросовестные и недобросовестные. На практике не редко встречаются добросовестные контролируемые банкротства, когда проблемы бизнеса наиболее выгодно решать именно в процедуре банкротства. Причем выгодно не только должнику, но и его кредиторам. В таких случаях процедура банкротства может использоваться должником и его кредиторами с целью снятия арестов в упрощенном порядке, окончания исполнительных производств, открытия счета, реализации имущества «нужному» покупателю с целью максимального расчета с кредиторами и т.д. Более того, Закон о банкротстве предусматривает ряд возможностей кредиторов, направленных на контроль процедуры банкротства. Например, право залоговых кредиторов преимущественно определять условия реализации залогового имущества; право кредитора-заявителя указывать кандидатуру арбитражного управляющего; право кредиторов определять следующую процедуру банкротства на первом собрании кредиторов и многое другое. Строго говоря, реализация любого из этих прав – это и есть контроль над процедурой. В недобросовестных контролируемых банкротствах возможность влияния на процедуру всегда используется во вред имущественным интересам иных кредиторов должника, т.е. с противоправной целью. Следует отметить, что на практике понятие «контролируемое банкротство» применяется именно во втором, недобросовестном, качестве, на что обратил внимание и автор статьи. 1 Уральский округ и Северо-Кавказский округ на кассационном уровне; Западно-Сибирский округ на уровне апелляционных судов. www.yourpress.ru 2 Понятие «криминальное банкротство» также нигде не определено. Оно является собирательным и объединяет три состава преступлений: – ст. 195 УК РФ – неправомерные действия при банкротстве; – ст. 196 УК РФ – преднамеренное банкротство; – ст. 197 УК РФ – фиктивное банкротство. Более того, достаточно актуальным в настоящее время является вопрос разграничения криминального банкротства от иных смежных составов преступлений, например, мошенничество (ст. 159 УК РФ). Проблема разграничения контролируемых и криминальных банкротств заключается в том, что отсутствие их общепринятых и общеприменяемых понятий приводит к тому, что каждый понимает и применяет эти понятия, исходя из своих представлений, логики и актуальных задач. По этой же причине достаточно сложно установить их критерии и основные признаки, дать им оценку и указать конкретные рекомендации с целью избежать уголовного преследования. Следует согласиться с мнением автора о том, что понятия «контролируемое банкротство» и «криминальное банкротство» не противопоставляются, а пересекаются. Однако определить эти точки пересечения сейчас практически невозможно. Это основная причина того, что ст. 195–197 УК РФ на данный момент «не работают». Помимо этого, Ольга Савина (партнер, руководитель практики реструктуризации и банкротства юридической фирмы ART DE LEX) отмечает низкий уровень знаний и опыта в соответствующей сфере правоохранительных органов, а также непрофессионализм, а порой и недобросовестность арбитражных управляющих при анализе финансового состояния должника и наличия либо отсутствия признаков фиктивного/преднамеренного банкротства, с чем трудно поспорить. Действительно, даже при самых грубых подсчетах вероятность вынесения приговора по ст. 195– 197 УК РФ составляет около 1%, на что указывает Сергей Егоров. Нельзя не согласиться с мнением Вячеслава Александрова (адвокат, партнер адвокатского объединения «Пучков и партнеры») о том, что в условиях правовой неопределенности законодательство о банкротстве и особенно его пробелы будут использоваться бизнесом в своих не всегда правомерных интересах, а действительно криминальные банкротства будут завуалированы под стандартные схемы контролируемой процедуры. Что делать в сложившейся ситуации? Рекомендация автора как практикующего юриста «как минимум за три года до начала процедуры банкротства, а затем и в ходе проведения процедур банкротства быть осторожным в своих действиях, а если риск привлечения к ответственности высок, – заранее готовить сильную защиты», конечно, правильная. Но такая рекомендация не соответствует целям процедуры банкротства и стандартам развития современного правового государства, поскольку не решает проблему в целом. Рекомендации: не нарушать закон, а если нарушил, защищаться; не использовать пробелы в законодательстве в своих целях; не злоупотреблять правом – не являются конструктивными. В связи с этим полагаем, что соответствующие предложения должны быть направлены не бизнесу, не его контролирующим лицам и не иным участникам процедуры банкротства, а законодателю и Верховному Суду РФ. Необходимо четко установить грань между гражданско-правовым деянием и уголовным преступлением; разъяснить составы уголовных преступлений, предусмотренные ст. 195–197 УК РФ; выработать методологии расследования соответствующих преступлений. Только в этом случае существующие сейчас стандарты мышления бизнеса будут перестраиваться и приспосабливаться к новым рамкам деятельности в условиях неотвратимости наказания за криминальные банкротства. www.yourpress.ru