10 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА

банкротство ТЕМА: привлечение к уголовной ответственности

Не переходить опасную черту О границах между контролируемым и криминальным банкротствами

Тонкая грань между контролируемым (управляемым) и криминальным банкротством становится причиной повышенного риска привлечения к уголовной ответственности по банкротным статьям руководителей и собственников бизнеса, желающих с помощью процедуры несостоятельности «списать долги» и сохранить ценные активы. Автор настоящей статьи рассмотрит, в чем принципиальные различия контролируемых и криминальных банкротств и как избежать уголовной ответственности. Алина Манина ЗАМЕСТИТЕЛЬ УПРАВЛЯЮЩЕГО ПАРТНЕРА, РУКОВОДИТЕЛЬ ПРАКТИКИ СОПРОВОЖДЕНИЯ БАНКРОТСТВ ALLIANCE LEGAL CG Механизмы реализации противоправных интересов недобросовестных лиц в процедуре банкротства могут маскироваться под правомерные, которые, будучи трудно выявляемыми и доказуемыми, нарушают права и наносят ущерб как бизнеспредставителям в рамках частноправовой сферы, так и экономике на уровне государства в целом. Такие действия могут быть выражены в форме заключения фиктивных договоренностей с явно неблагоприятными финансовыми последствиями, занижения стоимости активов путем их переоценки, признания имущества неликвидным, учреждения новых юридических лиц с передачей им собственного имущества, противозаконного слияния компаний и их поглощения. Уголовная ответственность за криминальное банкротство по ст. 195, 196, 197 УК РФ чревата судимостью, штрафами до 500000 рублей и лишением свободы на срок до 6 лет. Поэтому для участников хозяйственного оборота крайне важно обезопасить себя и четко разграничивать понятия криминального и контролируемого банкротств, чтобы иметь возможность использовать все плюсы управляемого банкротства в рамках закона, но не переходить опасную черту, за которой в разы повышаются риски уголовного преследования. Однако стоит учесть, что данные понятия не противопоставляются, а пересекаются и контролируемое банкротство может плавно «перетекать» в криминальное при определенных условиях. Поэтому контролируемые банкротства, скорее, можно разделить на добросовестные и недобросовестные, и последние как раз находятся на границе перехода в уголовное преступление в сфере банкротства. Далее рассмотрим, в чем принципиальные различия контролируемых и криминальных банкротств и как избежать уголовной ответственности. ОСНОВНЫЕ «БАНКРОТНЫЕ» СТАТЬИ Институт банкротства предполагает широкие возможности для различного рода злоупотреблений со стороны самого должника, отдельных кредиторов, а также и арбитражного управляющего. К уголовной ответственности за криминальное банкротство привлекают по таким статьям, как: – ст. 195 УК РФ «Неправомерные действия при банкротстве»: привлекаются лица, виновные в сокрытии имущества и информации о нем, подделку и уничтожение бухгалтерских документов1 , неправомерном удовлетворении требований кредиторов, а также воспрепятствовании работе арбитражного управляющего или временной администрации; – ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство»: уголовная ответственность наступает за «доведение» фирмы до банкротства2; – ст. 197 УК РФ «Фиктивное банкротство»: к ответственности привлекается руководитель, заявивший о банкротстве компании при фактическом отсутствии признаков несостоятельности. Дела о фиктивном банкротстве почти никогда не доходят до суда, потому что доказать умысел должника практически невозможно. В уголовных делах чаще других фигурируют деяния, предусмотренные ст. 195 УК РФ. Данная норма состоит из трех частей, каждая из которых предусматривает признаки трех самостоятельных составов преступления. Отличие ч. 1 ст. 195УК РФотч.2 указанной статьи заключается в том, кому неправомерно отчуждается имущество должника: если кредитору – содеянное подлежит квалификации по ч. 2 ст. 195 УК РФ, если иным лицам – по ч. 1 ст. 195 УК РФ. Неправомерные действия при банкротстве (ч. 1 ст. 195 УК РФ) могут совпадать с действиями, образующими преднамеренное банкротство (ст. 196 УК РФ). При преднамеренном банкротстве несостоятельность вызывается действиями (бездействием) виновного, а неправомерные действия (ст. 195 УК РФ) совершаются после того, как признаки банкротства уже появились. Объективная сторона ч. 1 ст. 195 УК РФ выражается в совершенных при наличии признаков банкротства деяниях – сокрытии имущества, имущественных прав и обязанностей, сведений об имуществе, в том числе о его размере и местонахождении; передаче имущества третьим лицам; отчуждении или уничтожении имущества; сокрытии, уничтожении, фальсификации бухгалтерских и других документов учета и т.д. О наличии признаков банкротства как обязательного элемента объективной стороны деяний, предусмотренных ч. 1, 2 ст. 195 УК РФ, можно судить только тогда, когда доказано, что на момент совершения преступления признаки банкротства (установленные ст. 3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве)) объективно существовали, у должника имелись неисполненные денежные обязательства перед кредиторами в течение трех месяцев. Конечно, процесс доказывания наличия признаков будет упрощен, если на момент совершения деяния в отношении должника уже будет введена процедура банкротства. Между тем применение в отношении виновных лиц ст. 195 УК РФ возможно и без судебного решения о признании должника банкротом, поскольку в статье не указывается на обязательность наличия такого судебного акта. На практике при подготовке заключений о финансовом состоянии должника признаки банкротства трактуются и арбитражными судами, и арбитражными управляющими совершенно различным образом. Так, например, выделяют объективное банкротство и формальные признаки банкротства, при этом наличие признака недостаточности имущества не свидетельствует об объективном банкротстве должника. Уголовная ответственность по ч. 2 ст. 195 УК РФ наступает за неправомерное удовлетворение требований отдельных кредиторов в ущерб другим, которое совершается заведомо и при наличии признаков банкротства, а также причинило крупный ущерб. Крупный ущерб, согласно последним изменениям, – это сумма свыше 2250000 рублей. Неправомерное удовлетворение требований может быть осуществлено до (при наличии признаков банкротства) и после введения процедуры банкротства. Для того чтобы установить, в чем же проявляется признак неправомерности, необходимо знать, как «Отче наш», порядок удовлетворения требований кредитов, предусмотренный Законом о банкротстве и ГК РФ. Вопрос отнесения задолженности к текущей или «реестровой» в практике также достаточно часто является спорным. Арбитражный управляющий может расплачиваться с текущими кредиторами и без подтверждающих задолженность судебных актов. Между тем в целях минимизации рисков арбитражным управляющим необходимо резервировать денежные средства по спорному платежу, обращаться в суд за разрешением разногласий и только при наличии судебного акта, определяющего характер задолженности, осуществлять платеж текущему кредитору. Объективная сторона самостоятельного состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 195 УК РФ, выражается в незаконном воспрепятствовании деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной организации; уклонении или отказе от передачи бухгалтерских и других документов, отражающих хозяйственное положение и финансовое состояние должника, в частности, учредительных и разрешительных документов, налоговых отчетностей, гражданских и трудовых договоров. Как и остальные составы незаконного банкротства, предусмотренные Уголовным кодексом РФ, деяние, установленное ч. 3 ст. 195 УК РФ, является оконченным в момент причинения крупного ущерба и характеризуется умышленной формой вины. КОНТРОЛИРУЕМОЕ БАНКРОТСТВО – ЗАКОННО ИЛИ НЕТ На сегодняшний день ни для кого не секрет, что процедуры банкротства в большинстве своем являются контролируемыми. Ничего противозаконного в таких процедурах по сути нет, ведь сама логика Закона о банкротстве позволяет кредиторам, обладающим большинством голосов на собрании кредиторов, принимать те или иные решения, влияющие на процедуру банкротства. Понятие «контролируемое банкротство» законодательно не закреплено, в юридическом сообществе оно носит исключительно негативный характер. Законодательство и судебная практика арбитражных судов активно осуществляют борьбу с такими процедурами – в частности, оспариваются сделки должника по общим и специальным основаниям, бенефициары привлекаются к субсидиарной ответственности, в реестр требований кредиторов не включают требования аффилированных лиц. www.yourpress.ru № 02 (283) ЯНВАРЬ 2019 г. 11 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru банкротство Между тем банкротство может быть и законно контролируемым, иметь своей целью сохранение за собственником финансово несостоятельной компании права принимать решение о дальнейшей судьбе активов. Не выходя формально за рамки закона, посредством управляемого банкротства можно решать широкий спектр задач, включая сохранение имущества, реализацию активов по максимальной цене или «своим» заинтересованным лицам, ограничение круга кредиторов и размера их требований, недопущение оспаривания совершенных сделок, предупреждение или снижение рисков привлечения к субсидиарной и уголовной ответственности собственников и руководителя должника. Существует и так называемое пограничное поведение участников в управляемом банкротстве. Например, когда происходит маскировка неправомерных действий под обычные гражданскоправовые отношения либо когда такие действия могут объясняться разного рода «случайностями», например, сбоем в обслуживающих электронных системах, описками, опечатками в документах, и практически не несут риска привлечения к уголовной ответственности, несмотря на размер возможного ущерба, – из-за невозможности доказать вину. Так, должники используют с целью получить контроль над процедурой банкротства предоставленную работникам возможность инициировать банкротство работодателя за долги по заработной плате (ст. 2 Федерального закона от 29 июня 2015 г. № 186-ФЗ). Чтобы управлять банкротством через дружественного управляющего, представители должника намеренно создают задолженность в сумме более 300000 рублей перед одним или несколькими работниками, с которыми «договорились». Работники просуживают долг и подают заявление о банкротстве, предлагая кандидатуру лояльного арбитражного управляющего3 . Или, например, такой правовой инструмент, как погашение долга третьим лицом в банкротстве, достаточно легко превращается в средство по захвату власти и активов. Заинтересованное лицо может контролировать банкротство в своих интересах, погасив обязательства должника перед кредитором, заняв его место. Согласие должника при этом необязательно (ст. 313 ГК РФ в редакции от 1 июня 2015 г.). Однако подобное исполнение обязательств третьим лицом можно оспорить, если оно нарушает права и интересы участников банкротства. Так, в деле «Битойла» против Аксайского ДРСУ (определение № 308-ЭС16-4658 от 15 августа 2016 г. по делу А53-2012/2015) Верховный Суд обнаружил признаки злоупотребления правом в поведении организации, которая частично погасила долги перед несколькими кредиторами за основного должника, лишив их права первыми заявить о банкротстве и предложить кандидатуру арбитражного управляющего4. К действиям в рамках управляемого банкротства, которые легко списать на случайные ошибки, относится недобросовестное поведение на торгах. Махинации могут заключаться в совершении несколькими участниками торгов согласованных действий, направленных на создание мнимой состязательности и отсечение предложений реальных и конкурирующих участников. Так, в результате нарушения конкурсным управляющим порядка торгов имущество должника, оцененное в 153 млн рублей, продано в 30 раз дешевле – за 5 млн рублей, в результате чего кредиторы не получили практически ничего5. Или в другом случае заявки на участие в торгах не принимали якобы из-за проблем в работе программного обеспечения6. КРИТЕРИИ РАЗГРАНИЧЕНИЯ Определяющим критерием разграничения криминальных и управляемых банкротств является наличие ущерба, вины и причинно-следственной связи между деянием и ущербом. Кроме того, последствия в виде крупного ущерба как обязательный признак криминального банкротства является единственным однозначным и четким критерием, разграничивающим административные проступки, предусмотренные ст. 14.12 и 14.13 КоАП РФ, и составы уголовных преступлений, закрепленных в ст. 195-197 УК РФ. Согласно Федеральному закону от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ «крупным ущербом» в рамках рассматриваемых статей признается ущерб, превышающий 2250000 рублей. Но здесь возникает вопрос: учитывать ли при определении размера ущерба убытки, которые понес один кредитор, или совокупный ущерб, причиненный нескольким потерпевшим? Большинство специалистов допускают суммирование требований нескольких кредиторов, по такому же пути идет и судебная практика. Привлечение к уголовной ответственности за деяния в рамках контролируемого банкротства возможно только при наличии вины. При этом спорным моментом остается конкретизация вида умысла. КАК УПРАВЛЯТЬ БАНКРОТСТВОМ ЗАКОННО Очень часто складывается ситуация, когда недобросовестные лица, участвующие в деле о банкротстве, пытаются противостоять нормальному ходу процедуры банкротства, подавая различные заявления о привлечении к административной, уголовной, гражданско-правовой ответственности за якобы неправомерные действия при банкротстве. Однако получить приговор по уголовно-банкротной статье – скорее исключительная ситуация. Чтобы привлечь человека к уголовной ответственности, он должен совершить деяние, которое содержит все признаки состава преступления. Поэтому, чтобы избежать уголовной ответственности, достаточно как минимум за три года до начала процедуры банкротства, а затем и в ходе проведения процедур банкротства быть осторожным в своих действиях, а если риск привлечения к ответственности высок, – заранее готовить сильную линию защиты, основанную на том, что: – материальный ущерб или вред, причиненный кредиторам или должнику, должен быть явным и иметь денежный эквивалент; – преступление должно быть совершено с умыслом; – действия обвиняемого и ущерб должны находиться в причинноследственной связи (а это самый сложный момент в доказывании). Кроме того, проблема выявления криминальных банкротств сама по себе во многом обусловлена высокой степенью латентности указанных преступлений и длительным характером, что очень часто не позволяет отличить преступление от законного деяния, характерного для обычной хозяйственной деятельности. Другие правовые проблемы в делах о криминальном банкротстве связаны с отказами в возбуждении уголовных дел, если имеются сомнения в наличии вины/умысла руководства или других контролирующих лиц; недостаточным уровнем знаний представителей правоохранительных органов в области экономических преступлений и процедур банкротства. Правоотношения, связанные с банкротством, очень специфичны, законодательство и судебная практика постоянно меняются, инструментов борьбы с контролируемыми банкротствами множество. В связи с этим все возникающие вопросы, связанные с банкротством, необходимо разрешать в гражданскоправовой плоскости, в рамках дела о банкротстве, а не использовать институт криминальных банкротств в качестве способа «запугивания» заинтересованных лиц. Если руководитель должника будет действовать разумно, в пределах предпринимательского риска, докажет суду и правоохранительным органам, что действовал в интересах должника, проявит активную процессуальную позицию, он избежит уголовной ответственности с высокой долей вероятности. В судебной практике можно найти много примеров, когда привлекаемые к ответственности руководители признавались невиновными7 . Таким образом, ввиду того, что границы между контролируемым и криминальным банкротствами достаточно размыты, бизнес-представители встают перед выбором: использовать или нет преимущества и инструменты управляемого банкротства, чтобы сохранить контроль над активами. Контролируемые банкротства – это всегда риск. Но для свободомыслящих субъектов экономической деятельности риск – это нормально, не правда ли? 1 Апелляционное определение Смоленского областного суда от 30 ноября 2016 г. по делу № 22-1916/2016. 2 Определение Астраханского областного суда от 4 февраля 2016 г. по делу № 22-125/2016. 3 Определение Арбитражного суда Московской области от 6 июня 2016 г. по делу № А41-108121/15. 4 Определение от 15 августа 2016 г. № 308-ЭС16-4658 по делу А53-2012/2015. 5 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2015 г. № 17АП‑13848/2013-ГК по делу № А71-3523/2013. 6 Постановление ФАС Поволжского округа от 11 сентября 2012 г. по делу № А55-3886/2012. 7 Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19 марта 2015 г. № Ф02-979/2015 по делу № А19- 15119/2013, АС Дальневосточного округа от 23 апреля 2015 г. № Ф03-1409/2015 по делу № А73-6723/2012. В № 2 (283) на www.advgazeta.ru опубликованы следующие мнения по теме статьи Алины Маниной: 1) Егоров С. Низкий процент приговоров. О расследовании и привлечении к уголовной ответственности за криминальные банкротства; 2) Савина О. Чтобы избежать риска. О том, как не допустить перехода от контролируемого банкротства к криминальному; 3) Александров В. В условиях правовой неопределенности. Об использовании института банкротства. Обобщает мнения коллег Е. Якушева в своем материале «Каждый понимает по-своему». В ЭЛЕКТРОННОМ ВЫПУСКЕ Фото: freepik.com www.yourpress.ru