№ 4 (261) ФЕВРАЛЬ 2018 г. advgazeta.ru 11

Выводы суда изменят закон

Влияние актуальной судебной практики за 2017 г. на структурирование концессионных проектов

Анастасия Русинова СОВЕТНИК, ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА «ЛИГАЛ СТУДИО» государственно- частное партнерство

ТЕМА: структурирование проектов

Прошедший год был на удивление очень богат именно на судебные решения, которые способны как оказать существен- ное влияние на правоприменительную практику, так и привести к внесению изменений в действующее законодатель- ство. Рассмотрение правоприменитель- ной практики актуально еще и потому, что многие выводы, заложенные в этих решениях, могут быть применимы и в отношении проектов, реализуемых на основе Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно- частном партнерстве, муниципально- частном партнерстве в Российской Феде- рации и внесении изменений в отдель- ные законодательные акты Российской Федерации». Окончание. Начало в «АГ» № 3 (260). Сведения о земельных участках Целый ряд важных для право- применительной практики выводов был сделан в реше- нии апелляционного суда по делу А76-31705/20161 . В данном деле Министерство экологии Челябин- ской области пыталось обжаловать решение регионального УФАС о несоответствии отдельных поло- жений конкурсной документации законодательству о конкуренции. В рассматриваемом решении суд согласился с доводом УФАС, что кон- курсная документация по проекту не соответствует требованиям Закона о концессиях ввиду отсутствия в ней необходимой информации о поряд- ке предоставления концессионеру земельных участков, предназначен- ных для осуществления концессион- ной деятельности, а именно: – сведений о праве, на котором концессионеру будут предоставле- ны земельные участки, что проти- воречит содержанию п. 21.12 кон- курсной документации, из которого следует, что земельные участки подлежат предоставлению на праве аренды; – сведений о кадастровых но- мерах, местонахождении, площа- ди, границах, виде разрешенного использования и иных сведений о подлежащих предоставлению земельных участках (хотя в Прило- жении № 8 к конкурсной докумен- тации сформулированы требования к земельным участкам, определены предельные значения удаленности от муниципальных образований, расстояния от границ земельного участка до ближайшей автодоро- ги общего пользования, удаленно- сти от точки подключения линии электропередач, площади с исполь- зованием «не более» и «не менее», что является довольно распростра- ненной практикой, которая никого пока особенно не смущала). При этом в судебном решении упоминается, что в разъяснениях Министерства по запросу претенден- та на участие в торгах разъяснены положения конкурсной документа- ции и приведен перечень земельных участков, планируемых в целях предоставления концессионеру для размещения объектов обращения с отходами, с указанием их местопо- ложения, точной площади. Иначе говоря, территория под земельные участки фактически определена, но земельные участки не сформирова- ны, хотя соответствующие сведения в документации не приведены. Здесь хочется отметить, что в данном случае действия Министер- ства экологии Челябинской обла- сти как организатора торгов соот- ветствуют сложившейся практике подготовки и проведения концес- сионных конкурсов. Дело в том, что Закон о концессиях не требует наличия права собствен- ности концедента на земельный участок на момент проведения кон- курса, который фактически может длиться более года. Более того, Закон о концессиях не требует обязатель- ного наличия права собственности концедента на земельный участок на момент заключения концессионного соглашения. Соответственно, Закон о концессиях не требует представле- ния в составе конкурсной документа- ции сведений о кадастровых номерах, местонахождении, площади, грани- цах, виде разрешенного использова- ния и иных сведений о подлежащих предоставлению земельных участках. Поэтому на практике для эконо- мии времени в тех случаях, когда на момент объявления конкурса земельные участки еще не сформи- рованы либо права концедента на них еще не оформлены, конкурс на заключение концессионного согла- шения проводится параллельно с мероприятиями по оформлению прав концедента на соответствую- щие земельные участки. Для этого может быть множество причин: не завершена процеду- ра изъятия земельного участка для государственных нужд или работы по межеванию и кадастровому учету земельного участка по какой-то при- чине не успели завершить. Часто на практике бывает так, что проводить работы по межеванию еще рано – конфигурация земельного участка определится только по результатам проектирования (например, при соз- дании линейных объектов). В этих случаях в конкурсную документацию включались данные о требованиях к земельным участ- кам, которые концедент обязуется предоставить концессионеру, – их ориентировочное местонахождение, ориентировочная площадь, наличие подъездных путей, возможности подключения к инженерным сетям, наличие возможности установления санитарной зоны и т.д. Предоставление земельного участ- ка, соответствующего этим требо- ваниям, в определенный срок рас- сматривается как существенная обязанность концедента, и концес- сионер в случае нарушения такой обязанности может рассчитывать на компенсацию, а также потре- бовать досрочного расторжения соглашения по вине концедента. Подобные положения включались в тексты конкурсных документаций и проектов концессионных согла- шений еще в самых первых кон- цессионных проектах. Например, в проекте создания Западного ско- ростного диаметра никто заранее не мог знать, где конкретно надо будет поставить опору под эстакаду, поэтому проводить мероприятия по изъятию и формированию земель- ных участков под конкретные опо- ры имело смысл только после завер- шения стадии проектирования. Но теперь данный подход при- знан судом противоречащим зако- нодательству. Таким образом, чтобы избежать риска отмены конкурса или признания недействительными его результатов, организаторам конкур- са необходимо обеспечить наличие права собственности на земельные участки, которые будут предостав- лены концессионеру в аренду или на ином законном основании до момента объявления конкурса, и, соответственно, включения всех све- дений о таких земельных участках в конкурсную документацию. С одной стороны, такой подход выгоден концессионерам – их риски в отношении земельных участков существенно снижаются. Кроме того, в данной ситуации концеден- ту будет сложно возложить на кон- цессионера часть расходов на фор- мирование земельных участков. С другой – такой подход может существенно затянуть сроки заклю- чения концессионного соглашения, потому что сначала должны быть решены все вопросы с земельными участками. Также в тех случаях, когда форми- рование земельного участка до про- ведения проектирования нецелесоо- бразно, организаторы конкурса будут вынуждены проводить проектирова- ние самостоятельно, чтобы опреде- лить конфигурацию и иные пара- метры земельного участка, который необходимо будет сформировать и на который нужно будет зарегистри- ровать права концедента до объявле- ния конкурса на право заключения концессионного соглашения. Таким образом, либо концессионер должен будет использовать проектную документацию, разработанную кон- цедентом, либо проводить проектиро- вание заново (если проектные реше- ния устарели или неэффективны), с риском необходимости изменения границ земельного участка и внесения изменений в концессионное соглаше- ние, что, конечно же, нельзя рассма- тривать как разумное использование ресурсов государства и частного инве- стора. Кто будет нести дополнитель- ные расходы, связанные с необходи- мостью формирования и регистрации прав на дополнительные земельные участки, потребность в которых будет выявлена по результатам проекти- рования? Если объект точечный, то в принципе риск не так велик – концес- сионер обязан уложиться в предостав- ленный участок, а вот с линейными объектами все сложнее. Параметры будущего объекта Третий вывод, содержащийся в данном решении, касается концеп- туального вопроса о различии тра- диционных государственных заку- пок и концессионного соглашения. В рассматриваемом деле суд при- знал наличие нарушения действую- щего законодательства в виде отсут- ствия в конкурсной документации сведений о технико-экономических показателях объекта концессионного соглашения, а также наличия в доку- ментации положений, позволяющих изменять объект концессионного соглашения. Это связано с тем, что в качестве технико-экономических показателей приведены исключи- тельно максимальная мощность объ- екта, минимальная площадь земель- ного участка и срок эксплуатации, а точный состав и характеристики объектов и перечень сооружений должен был определяться на этапе проектирования. Суд посчитал, что подобное опи- сание технико-экономических по- казателей объекта концессионно- го соглашения является неполным, непозволяю-
Стр. 16. 16 НОВАЯ АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА 1 Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 г. № 18АП-9960/2017 по делу № А76-31705/2016. 2 Решение Арбитражного суда горо- да Москвы от 14 сентября 2017 г. по делу № А40-93716/17-151-865. 3 Такой термин используется в концессионном соглашении. 4 Постановление Девятого арби- тражного апелляционного суда от 12 декабря 2017 г. по делу № А40-93716/17. ИМЕННО КОНЦЕССИОНЕР ДОЛЖЕН « НЕСТИ НЕГАТИВ- НЫЕ ФИНАНСОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ (В ВИДЕ НЕПО- ЛУЧЕНИЯ ДОСТАТОЧНОГО УРОВНЯ ДОХОДА, А ТАКЖЕ В ВИДЕ ШТРАФНЫХ САНКЦИЙ), ЕСЛИ РАБОТЫ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ, СТРОИТЕЛЬСТВУ, СОДЕРЖАНИЮ ОБЪЕКТА КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ ВЫПОЛ- НЕНЫ НЕКАЧЕСТВЕННО. ТЕМА: структурирование проектов государственно- частное партнерство Выводы суда изменят закон щим участнику конкурса определить объем работ, необходимых для создания объекта концессионного соглашения и вли- яющих на эффективность его экс- плуатации, а также сформировать заявку на участие в конкурсе. В рассматриваемом деле органи- затор конкурса поступил в соответ- ствии со сложившейся практикой структурирования концессионных проектов, когда концедент задает концессионеру «выходные» харак- теристики (спецификации) созда- ваемого объекта, например, упро- щенно: «нужно построить аэропорт, способный принимать 2000 пассажи- ров в день». А задача концессионера, исходя из его опыта и квалификации (и установленного бюджета), сфор- мировать техническое задание про- ектировщику, какой это должен быть аэропорт: будет в нем один терминал или два, какая должна быть площадь таких терминалов и т.д. Это связано с тем, что в концес- сионных соглашениях заказчи- ком по проекту, по идее, должен выступать именно концессионер, поскольку именно он несет риски, связанные с качеством проектиро- вания, строительства, содержания и ремонта объекта концессионного соглашения. Именно концессионер должен нести негативные финан- совые последствия (в виде неполу- чения достаточного уровня дохода, а также в виде штрафных санкций), если работы по проектированию, строительству, содержанию объ- екта концессионного соглашения выполнены некачественно. Однако, исходя из рассматривае- мого решения, теперь концедент (организатор конкурса) несет риски, связанные с формированием такого описания объекта концессионного соглашения (включая его технико- экономические характеристики), ко- торое бы соответствовало представ- лениям регулирующих органов и судов о «полноте» такого описания, что является в каждом конкретном случае вопросом доказывания. Если развивать вывод, зафиксиро- ванный в данном решении, то полу- чается, что, по сути, именно кон- цедент при подготовке конкурсной документации должен принимать решения о параметрах будущего объекта концессионного соглаше- ния, которые наилучшим образом позволяли бы достичь целей про- екта, а значит, именно концеденту следует осуществлять проектирова- ние в отношении объекта концес- сионного соглашения до проведения конкурса и, соответственно, нести перед концессионером ответствен- ность за качество и эффективность проектных решений. Невозможность компенсации МГД Далее в рассматриваемом решении суда сделан вывод о том, что поло- жениями Закона о концессиях не предусмотрена возможность ком- пенсации расходов концессионера в случаях, приведенных в п. 21.8.9.1 и 21.8.9.3 конкурсной документации, а именно затрат и недополучен- ных доходов концессионера, обра- зованных вследствие: установления государственными органами льгот по оплате услуг концессионера для отдельных категорий потребителей; снижения уровня загрузки единиц недвижимого имущества объек- та концессионного соглашения (за исключением полигона ТКО) ниже минимального уровня, определен- ного конкурсной документацией, приведшего к недополучению дохо- дов концессионера, либо возникно- вению неучтенных органом тариф- ного регулирования экономически обоснованных расходов. По мнению суда, поскольку поло- жения ч. 1.1 ст. 10 и ст. 20 Закона о концессиях не предусматривают компенсации в указанных случа- ях, то включение в конкурсную документацию возможности ком- пенсации таких расходов концес- сионера не соответствует законо- дательству. Однако в данном случае речь идет о том, что концедент с целью распределения рисков по проекту предусмотрел специальный поря- док выплаты платы концедента, предусматривающий применение таких инструментов, как «мини- мальный гарантированный доход» (далее – МГД) и «особые обстоя- тельства». МГД активно используется во всем мире в проектах ГЧП, в которых основным источником дохода кон- цессионера является плата пользо- вателей, которая считается доволь- но непредсказуемым источником дохода, поскольку связана с риском спроса на объект инфраструктуры. В таких проектах устанавливается минимально приемлемый уровень дохода концессионера, который необходим для финансирования деятельности концессионера по эксплуатации объекта концессион- ного соглашения и выплат по зай- мам, привлеченным для реализа- ции проекта, а концедент берет на себя обязательство компенсировать разницу между реальным доходом концессионера и таким минималь- ным уровнем доходности. Таким образом, МГД позволяет снизить риск того, что в какой-то момент времени из-за низкого спроса на объект концессионер не смо- жет обслуживать свой долг перед финансирующими организациями, что делает проекты с использова- нием МГД более привлекательными в глазах потенциальных инвесторов и кредиторов. Иногда, как в рассматриваемом случае, обязанность по выплате МГД возникает только в том случае, когда фактический уровень дохода концессионера не достиг заплани- рованного в результате возникно- вения «особого обстоятельства», перечень которых закреплен в соглашении по проекту. Суть механизма «особых обстоя- тельств» заключается в том, что порядок дальнейшей реализа- ции проекта (вопрос об измене- нии каких-либо условий соглаше- ния) или обязанность концедента по компенсации дополнительных расходов концессионера ставят- ся в зависимость от наступления каких-либо заранее определенных событий. «Особые обстоятельства» позволяют сохранить концессион- ное соглашение в силе, восстановив баланс интересов сторон на основе заранее прописанных в соглашении правил. Таким образом, в рассматри- ваемом деле суд очень формально подошел к анализу норм Закона о концессиях, проигнорировав тот факт, что положения, на которые он сослался, устанавливают все- го лишь минимально гарантиро- ванный уровень защиты концес- сионера и что Закон не запрещает предусмотреть в концессионном соглашении условия, обеспечиваю- щие более высокий уровень защи- ты для концессионера (более того, это прямо разрешено исходя из п. 9 ч. 2 ст. 10 Закона о концессиях), и такой подход не соответствует ни духу Закона о концессиях, ни пере- довой практике в сфере реализации концессионных проектов. ОБ АРБИТРАБЕЛЬНОСТИ СПОРОВ, ВЫТЕКАЮЩИХ ИЗ КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ Еще одно дело 2017 г. во многом стало знаковым: речь идет об иске ОАО «Главная дорога» (концессио- нер) к Государственной компании «Автодор» (концедент) по поводу выплат в рамках проекта строи- тельства объезда Одинцово. В этом деле суд первой инстан- ции пришел к выводу, что в силу публичного характера отношений по концессионному соглашению споры, вытекающие из концес- сионных соглашений, являются неарбитрабельными, и, проанали- зировав аргументы сторон, в итоге решил дело в пользу истца2. Решение примечательно тем, что в нем подробно рассматривают- ся условия концессионного согла- шения в части применения МГД и «особых обстоятельств». В реше- нии содержался очень важный вывод о том, что с точки зрения правовой квалификации мини- мальная ежегодная выручка3 явля- ется порядком определения допол- нительной части обязательств, которые принял на себя концедент в связи с исполнением концессион- ного соглашения, и что, исходя из содержания концессионного согла- шения в рассматриваемой ситуа- ции (наступление «особого обстоя- тельства»), концедент отвечает на началах риска. Однако суд апелляционной ин- станции сделал вывод о том, что, поскольку в ст. 17 Закона о кон- цессионных соглашениях прямо предусмотрено, что споры меж- ду концедентом и концессионе- ром разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах Россий- ской Федерации, то арбитражная оговорка, содержавшаяся в тексте концессионного соглашения, явля- ется действительной и спор должен рассматриваться в соответствии с данной оговоркой4. В итоге реше- ние суда первой инстанции отме- нено полностью, а иск оставлен без рассмотрения ввиду наличия соглашения сторон о рассмотрении данного спора третейским судом. *** Таким образом, анализ судебной практики показывает, что в 2017 г. был принят ряд судебных реше- ний, которые будут иметь далеко идущие последствия для практики структурирования концессионных проектов, а также для развития законодательства в рассматривае- мой сфере. Рассмотрение правопримени- тельной практики актуально еще и потому, что многие выво- ды, заложенные в этих решени- ях, могут быть применимы и в отношении проектов, реализуе- мых на основе Федерального зако- на от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном пар- тнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Феде- рации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
1 Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 г. № 18АП-9960/2017 по делу № А76-31705/2016. 2 Решение Арбитражного суда горо- да Москвы от 14 сентября 2017 г. по делу № А40-93716/17-151-865. 3 Такой термин используется в концессионном соглашении. 4 Постановление Девятого арби- тражного апелляционного суда от 12 декабря 2017 г. по делу № А40-93716/17.