12 НОВАЯ АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА

ТЕМА: защита прав детей семейное право

АДВОКАТАМ СЛЕДУЕТ « РАЗЪЯС- НЯТЬ ДОВЕРИТЕЛЯМ ПРИНЦИ- ПИАЛЬНУЮ РАЗНИЦУ МЕЖДУ ПРАВОВЫМ СТАТУСОМ СОГЛА- ШЕНИЯ О ВОСПИТАНИИ ДЕТЕЙ И РЕШЕНИЕМ СУДА ПО СПОРУ. Разрешая спор о ребенке

Рекомендации для адвоката по спорам родителей о детях

Виктория Дергунова АДВОКАТ АП Г. МОСКВЫ, К.Ю.Н.

20 ноября 2017 г. в Адвокатской палате Московской области прошел вебинар на тему «Особенности работы адвоката по спорам о детях», в процессе которого адвокаты обсуждали наиболее актуаль- ные проблемы применения норм про- цессуального и материального права при разрешении судами споров родителей о месте жительства детей и порядке обще- ния с ними. Автор статьи делится свои- ми рекомендациями при разрешении данной категории дел. МИРНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ Заключение мирового согла- шения является наиболее эффективным методом раз- решения споров родителей о детях. Адвокат должен стремиться к устра- нению всего, что препятствует уре- гулированию конфликта мирным путем, что в полной мере согласу- ется с п. 2 ст. 7 Кодекса профессио- нальной этики адвоката. Отсутствие сотрудничества между родителями не является обстоятельством, кото- рое само по себе может освободить адвокатов от совершения действий, направленных на мирное урегули- рование спора. Такое содействие может быть выражено в организа- ции переговоров и участии в них, составлении проекта мирового соглашения, согласовании его усло- вий и участии в его подписании, направлении сторон к помогающим специалистам: медиаторам, психо- логам, психотерапевтам. Предоставляемая адвокатом ин- формация о возможных вариан- тах мирного урегулирования кон- фликта должна пояснять право- вые последствия каждого из них с разъяснением преимуществ и елесообразности предлагаемых аль- тернатив. При принятии соответ- ствующих решений учет мнения и интересов ребенка обязателен, уважение его прав и все соответ- ствующие правовые инструмен- ты, обеспечивающие их, должны быть гарантированы во внесудеб- ных механизмах в той же мере, в которой они обеспечиваются на суде. Вместе с тем адвокатам следует разъяснять доверителям принци- пиальную разницу между правовым статусом соглашения о воспитании детей и решением суда по спору. Системное толкование норм семей- ного законодательства (п. 1 ст. 23, п. 2 ст. 24, п. 3 ст. 65 СК РФ) позволяет сделать вывод о простой письменной форме такого соглашения. Услож- нять ее нотариальным удостовере- нием или регистрацией в органах опеки и попечительства не совсем целесообразно, так как это не повли- яет на юридическую силу соглаше- ния и его правовые последствия. В отличие от судебного акта, оно не обеспечено инструментами принудительного исполнения и в отличие от алиментного соглаше- ния – не имеет силы исполнитель- ного листа. Соблюдение его условий сторонами носит добровольный характер, и в случае его нарушения или неисполнения одной из сторон другой стороне придется обращать- ся в суд, где предметом спора будет уже не только определение места жительства ребенка и (или) поряд- ка общения с ним, но и проверка законности условий заключенно- го соглашения, его соответствия интересам ребенка на момент рас- смотрения спора в суде. Таким образом, родителю придется заяв- лять дополнительное требование, кроме упомянутых выше: о расто- ржении ранее заключенного согла- шения, признании его недействи- тельным (полностью или в части) или внесении в него изменений. Совет: закреплять достигнутые договоренности сторон путем утверждения мирового соглашения по спору в суде либо путем призна- ния исковых требований, содержа- ние которых будет заранее согласо- вано сторонами. ПРИМЕНЕНИЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Споры о детях могут рассматри- ваться судом как в связи с расто- ржением брака между супругами (родителями ребенка), так и вне связи с этим требованием: как в период брака (если супруги про- живают раздельно), так и после его расторжения (если при расторже- нии брака такой спор отсутствовал или изменились условия прожива- ния ребенка). По общему правилу исковое заявление об определении места жительства ребенка и (или) порядка общения с ним предъяв- ляется по месту жительства ответ- чика (т.е. другого родителя), за исключением случаев объедине- ния указанных требований с тре- бованием о взыскании алиментов, задолженности по алиментам и (или) неустойки в связи с несво- евременной уплатой алиментов, поскольку на эти требования рас- пространяется правило об альтер- нативной подсудности (ч. 3 ст. 23 ГПК РФ). В связи с возможностью неодно- кратного разрешения судами споров родителей о детях они не подлежат пересмотру в порядке ст. 392 ГПК РФ. Суд не вправе отказать в приеме искового заявления по той причине, что такой спор ранее уже был пред- метом судебного разбирательства и по нему уже есть вступившее в законную силу решение суда. Вместе с тем считаем, что неис- полнение вынесенного решения суда по данной категории дел не может рассматриваться как осно- вание для предъявления нового иска об определении (изменении) места жительства ребенка или об установлении нового поряд- ка общения с ребенком родите- лю, доступ которого так и не был к нему обеспечен, в связи с тем, что фактического изменения основа- ний и обстоятельств рассмотрения предыдущего дела не произошло. В этом случае предъявление новых исков родителем, использующим недобросовестное поведение как способ защиты своих родитель- ских прав, следует рассматривать как злоупотребление ими и рас- ценивать как попытку отменить вступившее в силу решение суда в обход закона (ст. 10 ГК РФ). Иными словами, в таких делах существует презумпция в пользу исполнения ранее вынесенного решения суда. Данное правило подтвержда- ется серьезными соображениями общественного порядка: родителю- «нарушителю» не должно быть позволено извлекать выгоду из собственного неправомерного дея- ния, он не должен иметь возмож- ности легализовать фактическую ситуацию, порожденную незакон- ным сокрытием, перемещением и невозвращением ребенка, и ему не должно быть разрешено выби- рать новое место рассмотрения спора, который уже был разрешен в ином суде. Эта презумпция при- звана препятствовать данному типу поведения и содействовать всеобщему интересу в обеспечении соблюдения верховенства права. Адвокатам следует обращать вни- мание, усматривается ли из иско- вого заявления, что фактические обстоятельства, условия воспита- ния детей, служившие основанием ранее предъявленного иска, изме- нились, а при отсутствии таких изменений – заявлять ходатайство о прекращении производства по делу (абз. 3 ст. 220 ГПК РФ). Условие о раздельном прожива- нии одного из родителей с ребен- ком установлено п. 3 ст. 65 СК РФ в качестве императивного для рассмотрения спора о месте его жительства в суде. Подобный под- ход законодателя следует считать оправданным, поскольку вынесение решения по спору о месте житель- ства ребенка при совместном про- живании родителей, во-первых, не повлечет наступления право- вых последствий, предусмотрен- ных ст. 66 СК РФ, меняющей фор- му реализации родительских прав в воспитании ребенка и правовой статус каждого из родителей (роди- тель, проживающий с ребенком, и отдельно проживающий от ребен- ка родитель) при сохранении фор- мального равенства их прав и обя- занностей; во-вторых, не позволит в полной мере органам опеки и попечительства осуществить воз- ложенные на них обязанности по обследованию условий жизни каж- дого из родителей с целью состав- ления заключения о том, с кем из них определение места жительства ребенка будет соответствовать его интересам в наибольшей степени. Спор о месте жительства ребен- ка и спор о порядке общения с ним могут быть разрешены судом по иску любого из родителей, а не только по требованию отдельно проживающего родителя, так как такое требование является спо- собом защиты законного интере- са каждого из них. Предметом его иска является субъективное право на определение места жительства ребенка с ним как с родителем, способным наилучшим образом обеспечить его интересы. Это так- же относится и к тем случаям, ког- да родитель, с которым проживает ребенок, подает иск об определе- нии его места жительства с другим родителем. Следует особо подчеркнуть, что суд в решении по делу определяет не конкретный адрес родителя, по которому ребенок будет проживать вместе с ним, а сам факт прожива- ния ребенка с конкретным родите- лем. В противном случае, опреде- лив местом проживания ребенка конкретное место жительства его родителя (иными словами, адрес), суд ограничит право родителя на свободу передвижения и выбора места жительства. При составлении и подаче иско- вого заявления в суд следует учи- тывать, что иск о воспитании ребенка предъявляется в интере- сах ребенка и в защиту его прав, поэтому не облагается государ- ственной пошлиной; требование www.yourpress.ru № 4 (261) ФЕВРАЛЬ 2018 г. 13 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru семейное право одного родителя к другому о пере- даче ребенка ему на воспитание не может быть самостоятельным предметом иска без требования об определении места жительства ребенка с ним. Совет: одновременно заявлять требования об определении места жительства детей и порядке общения с ними как взаимосвязанные, что минимизирует возможности злоу- потребления родительскими пра- вами при наличии соответствующих конфликтов в условиях отсутствия судебных решений, чаще всего про- являющихся в учинении препят- ствий в общении с детьми и (или) сокрытии их места нахождения. Совет: предъявлять встречные иски в спорах о месте жительства детей. Отказ истца от исковых требований влечет прекращение производства по делу без выне- сения решения по существу спо- ра, что приводит к продолжению конфликта родителей и жизни ребенка в условиях правовой не- определенности. Вместе с тем в случае неоднократ- ной подачи тождественных исков родителем в целях фактического пересмотра ранее вынесенных, но не исполненных судебных поста- новлений предъявление встреч- ного иска не может быть признано целесообразным, так как факти- чески означает признание нали- чия спора, в то время как он уже был разрешен судом по существу и окончился вынесением по нему решения, во избежание исполне- ния которого родитель и иниции- ровал новый судебный процесс. Что касается споров об опреде- лении порядка общения с детьми, то второй родитель вправе изло- жить приемлемый для него график общения в отзыве (возражениях) на исковое заявление. Совет: обеспечивать личное уча- стие родителя при рассмотрении спора в суде. Так как наиболее рас- пространенными средствами до- казывания по делам, связанным с воспитанием детей, являют- ся объяснения сторон и письмен- ные доказательства, то отсутствие родителей не только затрудняет работу суда по рассмотрению спо- ра по существу, но и нередко отри- цательно сказывается на возмож- ности правильно его разрешить и вынести законное и обоснован- ное решение, что может приве- сти к негативным последствиям, поскольку суд лишен возможности воспользоваться доказательствами, которыми располагает отсутствую- щая сторона, а также учесть ее воз- ражения против предъявленного иска, оспорить утверждения другой стороны и, наконец, в случае при- сутствия ребенка в процессе долж- ным образом повлиять и отреаги- ровать на его поведение. ПРИМЕНЕНИЕ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР Ограничение, которое содержится в ч. 6.1 ст. 152 ГПК РФ, о праве суда применять обеспечительные меры в спорах о детях только в предва- 5) существование угрозы неис- полнения решения суда в случае непринятия обеспечительных мер; 6) относимость к предмету спора; 7) отсутствие нарушений прав родителей или ребенка принятием обеспечительных мер; 8) наличие у родителя жилого помещения для совместного про- живания с ребенком, в отношении которого он имеет основанные на законе права пользования (прожи- вания); 9) наличие возможности после- дующего пересмотра установлен- ного места жительства или графика общения. ВЫЯВЛЕНИЕ И УЧЕТ МНЕНИЯ РЕБЕНКА При разрешении споров родителей о детях определяющим может стать мнение самого ребенка, правом свободно выражать которое «при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы», он наделен в соответствии со ст. 57 СК РФ и ст. 12 Конвенции ООН о правах ребенка. Важно обратить внимание на то, что применительно к рассматри- ваемой категории дел право ребен- ка на выражение своего мнения и право ребенка на его учет – это два разных права, которые не равно- значны получению его согласия на вынесение судом определенного решения. При разрешении спора о воспитании ребенка суд обязан учитывать его мнение по достиже- нии им возраста 10 лет, за исклю- чением случаев, когда это противо- речит его интересам. Недостижение указанного воз- раста не лишает ребенка права выражать мнение, но и не обязы- вает суд его учитывать, наделяя его правом принять мнение ребенка во внимание с учетом его возраста, психического и психологического развития. Свое несогласие с мне- нием ребенка суд обязан мотиви- ровать. В действующем законодательстве нет четкого определения порядка выявления мнения ребенка. Чаще всего оно выясняется двумя спосо- бами: 1. Органами опеки и попечитель- ства с последующим отражением результатов в заключении, пред- ставляемом в суд, в случае если они считают, что прямое выяснение мнения ребенка в суде может иметь для него негативные последствия. 2. Судом непосредственно в судебном заседании, в обстанов- ке, исключающей воздействие на ребенка заинтересованных лиц (родителей), с участием адвокатов сторон, педагога, преподавателя или воспитателя и представите- ля органа опеки и попечительства, мнение которого о том, не окажет ли неблагоприятного воздействия на ребенка его присутствие в суде, суд должен предварительно выяс- нить. В то же время исключение воздействия на ребенка родителей в момент выявления его мнения в судебном заседании не уменьшает влияния, которое оказывалось на него до этого. Считаем, что опрос ребенка в принципе не может считаться сво- бодным от давления на него и от формирования у него определен- ных взглядов со стороны споря- щих сторон. Конфликтная ситуа- ция с самого начала определенным образом влияет на эмоциональное состояние и психическое развитие ребенка, особенно когда он осознает происходящее и его последствия. Совет: адвокатам необходимо обеспечить, чтобы при заслуши- вании ребенка в суде рядом с ним присутствовали педагог, препода- ватель или воспитатель и отсут- ствовали напрямую связанные с процессом лица, которые могли бы помешать ему выражать свое мне- ние и давать объяснения. Совет: при выявлении мнения ребенка, мотивации его слов и поступков важно знать особенно- сти его психофизического разви- тия и конкретного состояния как в момент развития конфликтной ситуации, так и в момент опро- са. Названные обстоятельства по своей природе являются психо- логическими, выявить и описать которые способен только специа- лист в области детской психоло- гии, что придаст должное значение мнению ребенка с учетом степени его зрелости и любых трудностей общения, которые могут возник- нуть в ходе осмысленного участия ребенка. Участие такого специали- ста в процессе выявления мнения ребенка следует рассматривать как дополнительную гарантию защиты его прав и законных интересов и как средство разрешения ситуации нежелания ребенка высказывать свое мнение незнакомым людям, которая никак не урегулирована в действующем законодательстве. Совет: при непосредственном общении с детьми адвокатам необ- ходимо относиться к ним с уча- стием, заботой, чуткостью в ходе всех процедур, с особым внимани- ем к их личной ситуации, благо- получию и особым потребностям, а также с полным уважением к их физическому и психологическому здоровью, использовать существу- ющие методики, специально раз- работанные для разных возрастных групп. Адвокатам не следует вос- принимать заявления и пояснения ребенка как недействительные или недостоверные на основании лишь одного его возраста, превращая его опрос в допрос несовершеннолет- него свидетеля. ОТКАЗ ИСТЦА ОТ ИСКОВЫХ ТРЕБОВАНИЙ « ВЛЕ- ЧЕТ ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛУ БЕЗ ВЫНЕСЕНИЯ РЕШЕНИЯ ПО СУЩЕСТВУ СПОРА, ЧТО ПРИВОДИТ К ПРОДОЛЖЕНИЮ КОНФЛИКТА РОДИ- ТЕЛЕЙ И ЖИЗНИ РЕБЕНКА В УСЛОВИЯХ ПРАВОВОЙ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТИ. рительном судебном заседании не означает невозможность их при- менения на других стадиях рассмо- трения дела в суде (ст. 139 ГПК РФ). Статьи 65, 66 данного кодекса гово- рят об обязательном участии органа опеки и попечительства при выне- сении судом определения о времен- ном месте жительства детей и (или) порядке общения с ними, в то время как ст. 152 ГПК РФ указывает еще и на необходимость предоставления ими «положительного заключения» без уточнения его формы. На практике суды чаще всего применяют по аналогии положе- ние ст. 78 СК РФ о письменной фор- ме заключения, считая, что недо- статочно мнения, высказанного представителем органов опеки и попечительства в суде с одновре- менным занесением его в протокол судебного заседания при рассмо- трении соответствующего заявле- ния стороны, и поэтому отклады- вают рассмотрение дела, поручая им составить отдельное заключе- ние по заявленным обеспечитель- ным мерам. В законе отсутствует указание на наличие у суда права (в случае дачи органом опеки и попечитель- ства отрицательного заключения) оценить его и мотивированно не согласиться с ним по аналогии с оценкой заключения органов опе- ки и попечительства по существу спора (ч. 4 ст. 198 ГПК РФ). В этом случае, как правило, суды отказы- вают в принятии обеспечительных мер, аргументируя это тем, что их принятие – это право, а не обязан- ность суда. В качестве иных наиболее часто встречающихся причин отказа можно выделить: отсутствие нару- шения прав заявившего ходатай- ство родителя; отсутствие соответ- ствующих заявленных требований в исковом заявлении; направлен- ность ходатайства на фактическое удовлетворение возникших спор- ных правоотношений сторон в целом. Однако с последним доводом трудно согласиться, поскольку цель вынесения «временного» опреде- ления заключается в том, чтобы на период судебного разбирательства независимо от его продолжитель- ности родители не были лишены возможности осуществлять свои родительские права. По его завер- шении суд выносит окончательное решение, которое после вступления в законную силу отменяет действие обеспечительных мер. Совет: для удовлетворения тре- бования о принятии обеспечитель- ных мер необходимо соблюсти сле- дующие условия: 1) наличие обстоятельств, сви- детельствующих, что изменение фактического места жительства ребенка на период до вступления в законную силу судебного решения противоречит интересам ребенка; 2) наличие положительного за- ключения органов опеки и попечи- тельства; 3) учет мнения ребенка; 4) учет обстоятельств, перечис- ленных в абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ; www.yourpress.ru