Сформировать доказательства Как контролирующему лицу избежать личной ответственности при банкротстве фирмы

Статья посвящена исследованию установленного в Федеральном законе от 26 октября № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) механизма привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, понятия названных лиц, формальных и неформальных оснований привлечения к ответственности, приведена судебная практика, а также предложены рекомендации, как можно противостоять необоснованным искам.

Андрей Соломяный АДВОКАТ МОСКОВСКОЙ КОЛЛЕГИИ АДВОКАТОВ «МАГНЕТАР»

Инициирование кредиторами процедуры привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности в настоящее время имеет важное значение при погашении денежных обязательств, возникающих как из гражданских правоотношений, так и из фискальных обязанностей юридического лица. Основания привлечения к ответственности по обязательствам признанного банкротом должника подверглись существенным нормативным изменениям, что привело к высокой вероятности привлечения потенциально виновных лиц к субсидиарной ответственности и уменьшению шансов уйти от нависшей угрозы материальных потерь. В первую очередь современное состояние Закона о банкротстве характеризуется совершенствованием нормативных механизмов привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (Федеральным законом от 29 июля 2017 г. № 266- ФЗ Закон о банкротстве дополнен новой главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве»), а также повышением ответственности конкурсного управляющего за бездействие в ходе осуществления его деятельности в рамках процесса банкротства (новый абзац п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве введен Федеральным законом от 1 декабря 2014 г. № 405-ФЗ). В соответствии с новыми нормами Закона о банкротстве (п. 5 ст. 61.10) к субсидиарной ответственности может быть привлечен любой гражданин, юридически связанный или не связанный с организацией-должником, если арбитражным судом данное лицо будет признано контролирующим должника. Фактически список лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, является открытым и определяется усмотрением суда. Согласно Закону о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (п. 1 ст. 61.10). Основанием для исключения из числа контролирующих должника лиц является прямое владение этим лицом менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получение обычного дохода, связанного с этим владением. В категорию лиц, имеющих возможность влиять на действия должника, входят должностные лица организации (главбух, финансовый ди⁠ректор и т.д.); родственники, супруги, друзья, сослуживцы, одноклассники руководителей/ собственников должника; лица, заключавшие сделки по доверенности; контрагенты должника. Следует отметить, что согласно внесенным в Закон о банкротстве изменениям основное значение при определении лиц, контролирующих должника, имеют не юридические, а фактические связи между организацией-должником и предполагаемыми виновными лицами. Основания для привлечения лица к субсидиарной ответственности делятся на формальные и неформальные, при рассмотрении последних необходимо доказать причинно-следственную связь между банкротством и недобросовестными действиями виновного лица. Однако даже наличие доказательств причинно-следственной связи не является окончательным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, если контролирующим лицом будет доказано, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует, в том числе: оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно, и его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов. К формальным основаниям привлечения к субсидиарной ответственности относятся: нарушение лицом законодательства о банкротстве (ст. 61.13 Закона о банкротстве); неподача или подача не в отведенный срок заявления в арбитражный суд о собственном банкротстве (ст. 61.12); нарушение порядка ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, обязанность ведения которых установлена законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему (подп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11); требования кредиторов третьей очереди составляют более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами и связаны с привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности (подп. 3 п. 2 ст. 61.11), на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие внесению сведения (либо внесены недостоверные сведения) в ЕГРЮЛ или в ЕФРСЮЛ (подп. 5 п. 2 ст. 61.11). В качестве примера можно привести дело № А56-64433/2014, инициированное в рамках дела о банкротстве конкурсным управляющим о привлечении бывшего руководителя организации к субсидиарной ответственности. Определением ВС РФ от 30 марта 2018 г. № 307- ЭС18-1143 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ в связи с установлением судами апелляционной и кассационной инстанций фактов доведения ООО «Инженерный сервис СевероЗапад» до банкротства вследствие действий (бездействия) контролирующего лица по заключению невыгодной сделки, а также невозможности формирования конкурсной массы вследствие сокрытия бывшим генеральным ди⁠ректором документации должника. К неформальным основаниям относится невозможность погасить требования кредиторов в полном объеме из-за действий/бездействия контролирующего лица, связанного с причинением им вреда имущественным правам кредиторов в результате его виновных действий (подп. 1 п. 2 ст. 61.11). Например, если доказана причинно-следственная связь между совершением или одобрением руководителем и (или) учредителем должника сделок и фактом причинения такого вреда. Заявление о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности вправе подавать конкурсный (арбитражный) управляющий. Если такое требование не было заявлено арбитражным управляющим, кредиторы и уполномоченный орган (например, ФНС России) могут подать такое заявление самостоятельно. Если конкурсным (арбитражным) управляющим при наличии оснований такое заявление не будет подано, кредиторы вправе направить в арбитражный суд жалобу на его бездействие, что может привести к его отстранению (ст. 60 Закона о банкротстве). Законом о банкротстве в новой редакции предусмотрены основания для освобождения номинального руководителя от субсидиарной ответственности, если будет доказано, что он не оказывал определяющего влияния на решения компании-банкрота и предоставил информацию о фактически контролировавшем должника лице (п. 9 ст. 61.11). Вместе с тем из практики судов следует, что не всегда номинальным руководителям удается избежать ответственности. Так, в деле № А70-12263/2015 о привлечении бывших руководителей к субсидиарной ответственности ВС РФ определением от 19 апреля 2018 г. № 304-ЭС18-3053 указал на то, что руководитель, формально входивший в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), в любом случае не утрачивает статус контролирующего лица и несет субсидиарную ответственность солидарно с фактическим руководителем. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53) разъяснены общие принципы и основания привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, а также даны пояснения по процессуальным вопросам подачи и рассмотрения заявлений о привлечении к ответственности. В Постановлении № 53 подчеркнут исключительный характер субсидиарной ответственности, ее дополнительная функция по отношению к основной ответственности должника. ВС РФ указал на недопустимость привлечения к ответственности, если действия, повлекшие негативные для должника последствия, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав кредиторов. Судам при этом следует руководствоваться практикой защиты делового решения, сложившейся в корпоративных отношениях. www.yourpress.ru  Постановлением № 53 определены условия, при которых лицо может привлекаться к субсидиарной ответственности, судам рекомендовано исходить из фактических действий контролирующего лица, определяющего условия сделок, влияющих на экономическую или юридическую судьбу должника, и устанавливать преимущества, вытекающие из положения привлекаемых к ответственности лиц. Судебная практика по вопросу привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности свидетельствует о том, что обязанность опровергать основания о привлечении к ответственности возлагается на лицо, в отношении которого подано исковое заявление в суд. Из анализа Постановления № 53 следует, что при формировании правовой позиции в подобных спорах важны последовательность и оперативность действий со стороны лиц, являющихся потенциальными «жертвами». При наличии рисков привлечения к субсидиарной ответственности необходимо проведение финансового анализа деятельности предприятия, выявление сомнительных должников и отказ от хозяйственных взаимо отношений с не внушающими доверия компаниями. Рекомендуется решить проблемы с просроченной задолженностью путем ее погашения либо оспаривать ее в судебном порядке. Если есть задолженность, которая имеет статус необоснованной, следует направить кредитору соответствующую претензию. При наличии судебных споров в отношении организации или актов контролирующих государственных органов надо принимать активные меры по их оспариванию. В ходе судебного разбирательства по привлечению к субсидиарной ответственности требуется представить обоснованные доводы и документальные доказательства, подтверждающие принятие решений контролирующего должника лица в рамках обычных условий делового оборота, добросовестность и разумность действий должностных и иных лиц, отсутствие вреда для организации и кредиторов либо факт, что контролирующее лицо руководствовалось желанием предотвратить для организации причинение вреда в еще большем масштабе. В качестве доказательств могут быть представлены: бизнес-план, экспертные и аудиторские заключения, документы, подтверждающие факты оплаты, передачи товара, оказания услуг, выписки по банковским счетам, договоры с покупателями и поставщиками, рекламными компаниями, результаты анализа соответствия цен рыночному уровню, документы, подтверждающие наличие форс-мажорных обстоятельств, и справки из налоговых и других государственных органов, иные документы. В случае утери бухгалтерских документов нужны доказательства принятия мер по их восстановлению. Основной правовой позицией в ходе судебного разбирательства является представление неоспоримых доказательств, опровергающих критерии привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности, и доказывание отсутствия вины лица в сложившейся ситуации банкротства. Как было указано, для этого необходимо собрать документы, которые подтвердят, что все сделки совершались в интересах предприятия, даже если оказались убыточными и привели к долгам. Стадия судебного разбирательства предполагает необходимость детального анализа фактических обстоятельств, относящихся к характеру вменяемых контролирующему лицу в вину деловых решений и роли конкретного лица в их принятии и реализации. Невозможно избежать привлечения к субсидиарной ответственности путем инициирования процедуры банкротства физического лица. В соответствии с п. 3 ст. 213.28 Закона о банкротстве после завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина. Но не все так позитивно для должника, для допустимости «обнуления» обязательств признанного банкротом физического лица установлено важное исключение, определенное п. 6 ст. 213.28 Закона о банкротстве. Оно касается как раз контролирующих организации-банкроты лиц. Названная норма закона предусматривает бессрочную возможность взыскания долгов, возникших при привлечении гражданина к субсидиарной ответственности в случае банкротства подконтрольного юридического лица и при возмещении причиненных фирме убытков. Следовательно, участники и руководители признанного банкротом юридического лица, привлеченные к субсидиарной ответственности, не смогут путем банкротства физического лица избавиться от нависшего над ними долга. Таким образом, если предприятию угрожает банкротство, оценка сделок по отчуждению активов должника в преддверии банкротства и анализ финансово-хозяйственной деятельности помогут установить, есть ли у заинтересованных лиц основания обращаться с заявлением о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Потенциальному ответчику целесообразно сформировать необходимые доказательства и документы, чтобы не допустить принятия судебного акта о привлечении к ответственности и соответствующих материальных потерь. В электронном выпуске № 20 (277) на www.advgazeta.ru опубликованы  комментарии к статье А. Соломяного: 1) Васильева Н. Формировать доказательства заранее. О необходимости  иметь личный архив; 2) Макейчук А. Интересы кредитора под защитой. Институт субсидиарной ответственности при банкротстве становится действенным; 3) Горбатов К. Часто применимые презумпции. О привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Мнения этих авторов о новеллах Закона о банкротстве, а также А. Соломяного анализирует А. Улезко в своем материале «В русле правоприменительной ситуации».