04.02.19. В целях обеспечительного эффекта О механизме реализации обеспечительного платежа. НАГ. № 2 от 17.01.19.

Евгения Евдокимова, LL.M (Гамбург), старший юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ

В целях обеспечительного эффекта О механизме реализации обеспечительного платежа

Автор настоящего комментария к публикации Андрея Егорова «Обеспечительный платеж: теоретическая база для решения прикладных проблем» (см.: «АГ». 2018. № 20 (277)) обращает внимание на спорные положения комментируемой статьи, связанные, в частности, с применением правил о зачете к обеспечительному платежу, с реализацией данного инструмента в процедуре банкротства должника, а также со случаями перемены кредитора. Статья Андрея Егорова посвящена крайне актуальному вопросу: институт обеспечительного платежа был закреплен в ГК РФ относительно недавно, и потому многие теоретические и практические вопросы, связанные с его правовой природой и механизмом реализации, остаются до конца неразрешенными. Однако некоторые выводы автора представляются далеко не однозначными. Прежде всего, на наш взгляд, вызывает сомнения тезис автора о том, что обеспечительный платеж реализуется кредитором с помощью зачета своего требования к должнику, обеспеченного таким платежом, против требования должника о возврате суммы обеспечительного платежа. Причем о зачете вправе заявить только кредитор по обеспеченному требованию. Как справедливо отмечает Андрей Егоров, законодатель в п. 1 ст. 381.1 ГК РФ, говоря о механизме реализации обеспечительного платежа, указывает, что при наступлении определенных договором обстоятельств его сумма «засчитывается» в счет исполнения обеспеченного обязательства. Однако в тексте закона напрямую не закреплено, что в данном случае применяется механизм зачета. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что обязательство кредитора по возврату обеспечительного платежа к моменту заявления о зачете не является созревшим, поскольку еще не наступило условие, при котором оно возникает. Возможность зачета в такой ситуации в принципе требует обоснования. Однако даже если предположить, что зачет в такой ситуации принципиально возможен, вывод о том, что права кредитора по обязательству, обеспеченному обеспечительным платежом, реализуются именно в порядке зачета, нуждается в глубоком обосновании. Представляется, что такой вывод должен выдержать проверку временем. Практические следствия из данного вывода должны отвечать интересам сторон, не создавать предпосылок для злоупотреблений одной из сторон и не приводить к тому, что обеспечительный платеж фактически потеряет свои обеспечительные функции. Однако анализ, проведенный самим автором комментируемой статьи, показывает, что применение правил о зачете к обеспечительному платежу скорее не решает связанные с этим институтом проблемы и противоречия, а, напротив, порождает их. Во-первых, в статье много внимания уделено проблеме получения удовлетворения за счет обеспечительного платежа в процедуре банкротства, что совершенно справедливо, поскольку важнейшая функция любого способа обеспечения – предоставить кредитору эффективную защиту на случай банкротства должника. Однако если признать, что обеспечительный платеж реализуется путем зачета, все его достоинства в процедуре банкротства нивелируются. Как отмечает Андрей Егоров, обеспечительная функция данного платежа в банкротстве «испаряется». Автор указывает, что «с зачетом лучше не тянуть», поскольку в силу прямого указания в абз. 7 п. 1 ст. 63 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» после www.yourpress.ru 2 введения процедуры наблюдения в отношении должника прекращение денежных обязательств должника зачетом не допускается. Кредитор, таким образом, лишается своей возможности погасить требование к должнику за счет суммы обеспечительного платежа и вынужден предъявлять его в общем порядке. Автор также отмечает, что у такого кредитора существует обязанность по возврату суммы обеспечительного платежа в конкурсную массу должника. Однако представляется, что такое решение не основано на законе. Обязанность кредитора по возврату обеспечительного платежа не является созревшей: раз должник не исполняет свое обязательство, кредитор, по смыслу ГК РФ, не обязан возвращать обеспечительный платеж. А раз он не обязан возвращать обеспечительный платеж, он должен иметь возможность удовлетворить свои требования за счет обеспечительного платежа в том числе в процедуре банкротства. Иначе будет складываться абсолютно абсурдная ситуация. На наш взгляд, нормы о способе обеспечения должны толковаться таким образом, чтобы обеспечение могло эффективно выполнить свою обеспечительную функцию и в банкротстве тоже. Избежать того, что обеспечительный платеж станет «полуобеспечением» можно как раз в случае, если не толковать положения ГК РФ как требующие от кредитора заявить о зачете. Конечно, тогда можно возразить, что кредитор в банкротстве благодаря обеспечительному платежу получит абсолютное преимущество и его положение будет даже лучше, чем у залогового кредитора. Но это совершенно другой вопрос: оправдано ли существование обеспечительного платежа, если допускается залог денежных средств на счете? Но этот вопрос можно обсуждать в теоретическом ключе. Пока же данный платеж закреплен в ГК РФ как способ обеспечения обязательств, положения о нем должны толковаться так, чтобы не лишать его обеспечительной функции. Во-вторых, по мнению автора, из природы обеспечительного платежа следует, что о зачете может заявить только кредитор по обеспеченному обязательству, более того, кредитор вправе не заявлять о зачете и потребовать от должника исполнения обеспеченного обязательства в обычном порядке. Данный вывод является крайне спорным и отнюдь не вытекает напрямую из положений закона. Это понимает и сам автор, однако, к сожалению, не приводит аргументов в поддержку своей позиции, ограничиваясь простой констатацией. Неясно, какой интерес кредитора опосредуется конструкцией, предложенной Андреем Егоровым. Здесь следует обратить внимание на то, что денежные средства, перечисляемые в качестве обеспечительного платежа, не обособляются на отдельном счете, а потому есть основания считать, что они становятся денежными средствами кредитора1 . Соответственно, если следовать логике автора, то кредитор уже обладает определенным активом, но тем не менее вправе предъявить требование к должнику об исполнении обеспеченного денежного обязательства. После того как должник его исполнит, у него появится право требования к кредитору о возврате обеспечительного платежа. А если имущества кредитора окажется недостаточно для удовлетворения всех предъявленных требований, должник встанет в общую очередь кредиторов и рискует ничего не получить. Остается непонятным, почему должен существовать именно такой механизм. Кроме того, предложенный автором подход создает серьезный риск злоупотреблений со стороны кредитора, который, «удерживая» у себя сумму обеспечительного платежа, может не заявлять о зачете и тем самым содействовать увеличению штрафных санкций в отношении должника2 . 1 Хотя обоснованность такого законодательного решения далеко не очевидна. 2 Судебная практика рассматривает такое поведение как недобросовестное. См.: решение МКАС при ТПП РФ от 12 апреля 2017 г. по делу № 103/2016, постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 августа 2017 г. по делу № А40-164421/2015. www.yourpress.ru 3 В-третьих, принятая автором концепция закономерно приводит его к выводу о том, что кредитор вправе зачесть свое обязательство по возврату обеспечительного платежа не только против обеспеченных обязательств должника, но и против любых других, даже возникших не из договора, в котором было предусмотрено условие об обеспечительном платеже. Однако из положений абз. 2 п. 1 ст. 381.1 ГК РФ очевидно следует, что обеспечительный платеж засчитывается в счет исполнения именно того обязательства, которое обеспечивается. Будучи способом обеспечения, рассматриваемый платеж связан с конкретным основным обязательством. В-четвертых, применение правил о зачете к обеспечительному платежу существенно затрудняет его реализацию в случае перемены кредитора вследствие уступки. Согласно позиции автора, по общему правилу, перемена кредитора в обеспеченном обязательстве не влечет перехода обязанности по возврату обеспечительного платежа (п. 2 ст. 391 ГК РФ), а значит, цессионарий не сможет заявить о зачете, так как у должника отсутствует право требования к нему. Должник же вправе заявить о зачете против цессионария на основании ст. 412 ГК РФ или истребовать сумму обеспечительного платежа от цедента только на завершающей стадии отношений, когда утрачивается обеспечительная кауза платежа. Значит, несмотря на то что должник внес обеспечительный платеж, его обеспечительный эффект не сработает. Кроме того, такой подход вызывает много вопросов. На каком основании цедент после отчуждения обеспеченного обязательства и до момента отпадения обеспечительной каузы вправе «удерживать» у себя сумму обеспечительного платежа, представляющую, по сути, его неосновательное обогащение? Вправе ли цессионарий потребовать от должника внести обеспечительный платеж в его пользу? По нашему мнению, в данном случае нельзя согласиться как с исходной посылкой о применении ст. 410, 412 ГК РФ, так и с тезисом о том, что основания для перевода на цессионария обязанности по возврату обеспечительного платежа при отпадении обеспечительной каузы отсутствуют. Законодательные положения и политико-правовые аргументы, наоборот, подталкивают к выводу, что обеспечительный платеж должен перейти к цессионарию вместе с основным обязательством. Во-первых, такое решение диктуется правилом о том, что к новому кредитору право переходит в объеме и на условиях, существующих к моменту перехода (п. 1 ст. 384 ГК РФ), а также необходимостью обеспечить для должника положение не хуже того, в котором он находился до уступки права требования к нему. Во-вторых, правопорядку уже известны случаи, когда на цессионария без согласия должника переводятся некоторые обязанности, связанные с переходом обеспечения: например, к цессионарию вместе с переходом обеспеченного посессорным залогом обязательства переходят обязанности по обеспечению сохранности предмета залога и по его возврату после прекращения обязательства. Представляется, что для решения обозначенных выше проблем положения п. 1 ст. 381.1 ГК РФ нужно толковать иначе. Употребляя оборот «засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства», законодатель не имеет в виду зачет по смыслу ст. 410 ГК РФ, а лишь регулирует порядок расчетов между сторонами. С момента наступления обстоятельств, предусмотренных договором (например, неисполнения арендатором обязательства по уплате арендных платежей), сумма обеспечительного платежа или ее часть, как правило, автоматически засчитывается в счет возникшего долга3 . Таким образом, обеспечительный платеж является некой предоплатой, производимой в счет возможных требований, определенных сторонами в договоре. После того как наступают обстоятельства, при которых обеспечительный платеж засчитывается 3 Подобное толкование используется и в судебной практике. См.: постановления АС Северо-западного округа от 28 февраля 2018 г. по делу № А56-19194/2016, от 21 марта 2018 г. по делу № А56-29465/2015, АС Северо-Кавказского округа от 27 июля 2016 г. по делу № А53-15862/2014, АС Волго-Вятского округа от 19 июля 2018 г. по делу № А38-9663/2017. www.yourpress.ru 4 в счет исполнения основного обязательства, у должника уже не может возникнуть право потребовать возврата обеспечительного платежа. Приведенное толкование нивелирует вопросы о действительности зачета, возможных злоупотреблениях кредитора, отвечает интересам оборота имущественных прав и, что наиболее важно, позволяет кредитору сохранить свои привилегии в случае банкротства должника и беспрепятственно получить удовлетворение из суммы обеспечительного платежа. www.yourpress.ru