» 04.11.17. Продолжение. Мнимый кредитор. Борьба с искусственной кредиторской задолженностью в банкротстве .НАГ.№21.ноябрь.2017.


04.11.17. Продолжение. Мнимый кредитор. Борьба с искусственной кредиторской задолженностью в банкротстве .НАГ.№21.ноябрь.2017.

Роман Ковчик АДВОКАТ САМАРСКОГО ФИЛИАЛА ЮРИДИЧЕСКОЙ ГРУППЫ «ЯКОВЛЕВ И ПАРТНЕРЫ»

Из-за существенного осложнения экономической ситуации наблюдается значительный рост количества дел о банкротстве, рассматриваемых арби- тражными судами в России. Сложившаяся тенденция вновь обо- стряет проблему противостояния требо- ваниям недобросовестных кредиторов, предъявляемым к должнику-банкроту. Как правило, основная цель предъявле- ния требований со стороны таких кре- диторов – это получение контроля над процедурой банкротства для воспрепят- ствования осуществлению мероприятий по возврату в конкурсную массу неза- конно выведенных активов должника и привлечению к ответственности кон- тролировавших должника лиц, а также активное участие в разделе конкурсной массы должника наравне с добросовест- ными, внешними по отношению к должнику кредиторами. Окончание. Начало в «АГ» № 19 (252). Субординация отличается от концепции переквали- фикации требования. Суть последней сводится к тому, что суд анализирует природу требования участника к обществу и приходит к выводу, что заявленный долг в действительности является частью собственного капитала общества (т.е. денежные средства были пре- доставлены участником для фор- мирования капитала общества). Последствием такой переквали- фикации является невозможность получения участниками внесенных средств до тех пор, пока не будет обеспечено погашение долгов перед «внешними» кредиторами. Соот- ветственно, в деле о банкротстве переквалифицированные требова- ния не участвуют. Из рассматриваемой статьи К.А. Михалева «Номинальная недо- капитализация хозяйственного об- щества: судьба денежных требова- ний участников должника в деле о банкротстве» можно выделить следующие основные отличия двух концепций: – понижая очередность требова- ния, суд все же признает наличие долга (например, из договора зай- ма), но применяет к нему санкцию, тогда как переквалификация озна- чает отсутствие долга как такового, оставляя участнику только право на ликвидационную квоту. В связи с этим однажды переквалифици- рованное требование в принципе не может быть понижено в очеред- ности; – для применения переквалифи- кации требования не имеет зна- чения добросовестность поведения ответчика. При переквалификации внимание суда фокусируется не на фигуре участника и его действи- ях, а на правовой природе данного обществу финансирования. То есть переквалификация не является санкцией за допущенное правона- рушение; – переквалификация произ- водится в отношении всего объ- ема требований, подпадающих под признаки вложений в капитал, тогда как изменение ранга тре- бования является более гибким приемом и должно применяться в каждом конкретном случае только в пределах, необходимых для пре- сечения недобросовестного поведе- ния (например, очередность может быть понижена только по отноше- нию к обеспеченным кредиторам, если ответчик пытался недобросо- вестно повысить ранг своего требо- вания). В статье также приводится тест из 11 факторов, на основании кото- рого определяется, замещался или нет капитал общества займами. Указанный тест включает в себя следующие критерии: 1) термин, которым стороны назвали финансирование (поиме- новано ли основание, по которому предоставляются денежные сред- ства); 2) срок возврата денежных средств и график платежей (их от- сутствие или несовпадение с фак- тическими выплатами свидетель- ствует в пользу переквалифика- ции); 3) процентная ставка на сум- му предоставленного финанси- рования, порядок ее начисления и фактическая уплата процентов (их отсутствие также говорит в пользу переквалификации); 4) обеспечение, предоставленное заемщиком (отсутствие какого- либо обеспечения в условиях, ког- да оно могло быть получено, плохо сочетается с нормальными инте- ресами любого займодавца; в то же время обеспечение может быть и попыткой получить приоритет над всеми остальными необеспечен- ными кредиторами, если участник осознает реальность банкротства, – т.е. критерий довольно противоре- чивый); 5) очередность требования по отношению к «внешним» креди- торам, достигаемая финансиро- ванием (подчинение требования участника всем остальным требо- ваниям «внешних» кредиторов – признак взноса в капитал); 6) наличие или отсутствие акти- вов общества для погашения долга (отсутствие каких-либо резервов, которые могли бы покрыть долг, повышает вероятность переквали- фикации требования судом); 7) достаточность капитализации общества (например, характерным случаем для переквалификации является учреждение компании с почти нулевым стартовым капи- талом и большим объемом сразу же предоставленных участником заемных средств); 8) источники, используемые для выплат (если ожидание возврата или невозврата зависит исключи- тельно от успеха или неуспеха биз- неса, это скорее говорит о вкладе в капитал); 9) соотношение собственно- го капитала общества и заемных средств; 10) наличие возможности у обще- ства получить финансирование от третьих лиц; 11) идентичность интересов кре- дитора и участника (в том числе пропорциональность сумм зай- мов долям участников в уставном капитале; цель предоставления займа; уровень контроля, осущест- вляемый участником). В статье К.А. Михалева приводит- ся и опыт Германии. Так, отмечается, что существую- щий подход (основные нормы § 39, 44 (а) и 135 Закона Германии о несо- стоятельности (InsO)) заключается в следующем: – вне дела о банкротстве займы от участников подвергаются одно- му ограничению – выплаты по займам должны быть возвращены обществу директором, если имен- но они повлекли проблемы с лик- видностью баланса (кроме случаев, когда такие последствия не были очевидными для директора, дей- ствующего с должной степенью осмотрительности); – в деле о банкротстве любые требования участников о возврате займов автоматически понижены в очередности (независимо от добро- совестности участника; финансо- вого состояния общества на момент предоставления займа и т.д.). Такое же последствие наступает для зай- модавцев, интересы которых эко- номически схожи с интересами участника (например, для сестрин- ских компаний; лиц, действующих от своего имени, но в интересах участников и т.д.). Пониженным по сравнению с обычными кредитора- ми считается требование не толь- ко из договора займа, но также из других правоотношений, имеющих такой же экономический эффект (например, значительная отсрочка уплаты долга); – платежи, произведенные в счет погашения задолженности перед участниками в течение одного года до введения процедуры банкрот- ства в отношении должника, под- лежат возврату в конкурсную массу по требованию управляющего; – обеспечение обязательств по договору займа, выданное должни- ком в течение десяти лет до введе- ния процедуры банкротства, может быть лишено силы управляющим (т.е. займодавцу-участнику прак- тически нереально получить при- вилегированную очередь за счет обеспечения); – не рассматриваются в качестве пониженных в очереди требования участников, имеющих незначи- тельную долю в уставном капитале (менее 10%), а также «внешних» кредиторов должника, которые приобрели долю в уставном капи- тале с целью реструктуризации бизнеса. Последние имеют равное требование по сравнению с обыч- ными кредиторами как по новым, так и по ранее выданным займам. Однако если реструктуризация пройдет успешно, а затем общество по каким-либо другим причинам впадет в состояние неплатежеспо- собности, описанная привилегия уже не будет применяться; – к займу, предоставленному участником обществу, фактиче- ски приравнивается обеспечение, данное участником третьему лицу (поручительство, залог), кото- рое, в свою очередь, финансирует должника. Кредитор сперва обязан попробовать получить исполнение от участника, и лишь при недо- статочности средств участника полноценно заявляется требование в реестр должника. Но если участ- ник производит исполнение в адрес кредитора, то все равно получает требование самой низкой очеред- ности (такое же, как если бы сам участник был займодавцем); – займы от участников не учи- тываются при определении при- знаков несостоятельности. Как видно из указанного выше в странах англосаксонской и конти- нентальной правовых традиций www.yourpress.ru № 21 (254) НОЯБРЬ 2017 г. 13 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru адвокатская кухня выработаны эффективные способы противостояния недобросовестным действиям внутренних по отно- шению к должнику кредиторов по включению их требований в реестр кредиторов должника и возложе- нию на бенефициаров должника всех рисков, связанных с недоста- точной капитализацией последнего. РОССИЙСКАЯ ПРАКТИКА Как же обстоит дело в отечествен- ном праве? По сути, основной нормой, регу- лирующей рассматриваемый воп- рос, является абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве, формулировка кото- рого вызывает на практике ука- занные выше сложности. Какого- либо деятельного регулирования, аналогичного германскому при- меру, наш Закон о банкротстве по рассматриваемому вопросу не содержит. В судебной практике на уровне высшей инстанции принимались попытки толкования указанной нормы (например, постановления Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. № 10254/10 и от 20 июня 2013 г. № 3810/13), однако необходимой ясности в вопросе о субордина- ции требований аффилирован- ных должнику лиц они не внесли. А указанное определение ВС РФ от 6 августа 2015 г. № 302-ЭС15-3973 по делу № А33-16866/2013 с его неоднозначными формулировками этой ясности скорее убавило. Однако в текущем году наметился явный сдвиг в указанном вопросе. В определениях от 30 марта 2017 г. № 306-ЭС16-17647(7) и№ 306-ЭС16- 17647 (2) (банкротство Михеева). Между тем в указанных спорах ВС РФ не стал субординировать требо- вания, исходя из их корпоративно- го характера, а решил дать защи- ту кредиторам должника иными способами (через презумпцию наличия соглашения об исполне- нии обязательства третьим лицом между аффилированными лицами, квалификацию исполнения обяза- тельства третьим лицом как даре- ния, презумпцию совместности обеспечения, выдаваемого аффи- лированными лицами и т.д.). Следующий существенный сдвиг в толковании положений абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве сфор- мировался с принятием ВС РФ определения от 6 июля 2017 г. №308-ЭС17-1556(2), в котором от- ражена следующая позиция: «…в силу абзаца восьмого ста- тьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъ- являющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия. По смыслу названной нор- мы к подобного рода обязатель- ствам относятся не только такие, существование которых пря- мо предусмотрено корпоратив- ным законодательством (выпла- та дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско- правовую природу, в действи- тельности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существова- ние было бы невозможно, если бы займодавец не участвовал в капи- тале должника). При функционировании долж- ника в отсутствие кризис- ных факторов его участник как член высшего органа управ- ления (статья 32 Федерально- го закона от 08 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с огра- ниченной ответственностью», статья 47 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») объективно влияет на хозяй- ственную деятельность должника (в том числе посредством заклю- чения с последним сделок, усло- вия которых недоступны обычно- му субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управ- ленческих решений и т.д.). Поэтому в случае последую- щей неплатежеспособности (ли- бо недостаточности имущества) должника, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации), на такого участни- ка подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным вли- янием на неэффективное управ- ление последним, посредством запрета в деле о несостоятельно- сти противопоставлять свои тре- бования требованиям иных (неза- висимых) кредиторов. В этой связи при оценке допусти- мости включения основанных на договорах займа требований участ- ников следует детально исследо- вать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и займодавцем, а так- же поведение потенциального кре- дитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предо- ставление должнику денежных средств в форме займа (в том чис- ле на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении займодавца временно компенсиро- вать негативные результаты свое- го воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использо- ваться вместо механизма увеличе- ния уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кре- диторскую задолженность с про- тивоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц коли- чества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность дей- ствовать в интересах кредиторов и должника. При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодек- са Российской Федерации либо при установлении противоправной цели – по правилам об обходе зако- на (пункт 1 статьи 10 Гражданско- го кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкрот- стве), признав за прикрываемым требованием статус корпоратив- ного, что является основанием для отказа во включении его в реестр. При предоставлении заинтере- сованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего перехо- дит бремя по опровержению соот- ветствующего довода путем до- казывания гражданско-правовой природы обязательства. В част- ности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность рас- крыть разумные экономические мотивы выбора конструкции зай- ма, привлечения займа именно от аффилированного лица, предо- ставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.». Таким образом, о том, что в форме заемных отношений скры- ты внутрикорпоративные отно- шения по предоставлению обще- ству средств в целях повышения его капитализации и увеличения кре- дитоспособности общества, могут свидетельствовать, в частности, следующие обстоятельства: – предоставление должнику фи- нансирования за счет ранее полу- ченных дивидендов или иных средств, источником которых явля- ется должник и аффилированные с ним структуры, в том числе в целях создания искусственного круго- оборота денежных средств во вред остальным кредиторам; – предоставление беспроцент- ных займов (или займов по мини- мальным процентным ставкам) на значительный период времени, поскольку такая схема характер- на именно для внутригруппового финансирования участников груп- пы без цели получения дохода от самой заемной сделки, но в целях получения прибыли от деятельно- сти группы лиц в целом; – предъявление требования о возврате займа только после введе- ния в отношении должника проце- дуры банкротства; – предоставление займа мажо- ритарным участником должни- ка. Поскольку такой участник спо- собен фактически единолично принимать все важные решения относительно управления обществом (в том числе посредством избрания органов управления), может вли- ять в свою пользу на условия дого- вора займа и получать от должни- ка признание долга, исключая тем самым истечение срока исковой дав- ности. Контролирующий участник должника в какой-то мере и есть сам должник, так как практически единолично определяет стратегию деятельности должника и в итоге является выгодоприобретателем от его деятельности, в связи с чем не может на равных конкурировать с требованиями иных кредиторов в случае несостоятельности должника. На наш взгляд, установление указанных обстоятельств, пока не доказано обратное, позволяет пола- гать, что предоставленный участ- ником должнику заем выдается на нерыночных условиях, без цели извлечения прибыли в виде возна- граждения за пользование денеж- ными средствами, а преследует цель по увеличению прибыльности бизнеса за счет использования при- влеченных средств. Указанные обстоятельства позво- ляют квалифицировать требова- ние участника общества к обществу как вытекающее из факта участия, даже если такое требование основа- но на ординарной гражданско-пра- вовой сделке. Основной задачей внешних кре- диторов с учетом указанной судеб- ной практики является представ- ление доказательств prima facie («кажущийся достоверным»), под- тверждающих доводы о корпора- тивном характере обязательства перед внутренним кредитором, в целях переквалификации судом такого обязательства и, как след- ствие, отказа во включении требо- вания в реестр требований креди- торов должника. *** Подытоживая все вышеизложенное, можно сделать уверенный вывод о наметившимся в правоприме- нительной практике устойчивом тренде усиления борьбы с недобро- совестным поведением участников гражданского оборота при рассмо- трении споров о включении требо- ваний кредиторов в реестр требова- ний должника-банкрота. Позиция судов о приоритете оценки содержания отношений над их формой и отказ от формального подхода при оценке доказательств в некотором роде свидетельствуют о взрослении российской судебной системы (по крайней мере, в части рассмотрения дел о банкротстве). Сложившиеся в судебной практи- ке подходы дают основание рас- считывать, что в обозримом буду- щем институт несостоятельности перестанет массово использовать- ся в качестве инструмента в руках недобросовестных лиц и станет эффективным способом восстанов- ления платежеспособности долж- ников либо перераспределения ак- тивов в пользу эффективных участ- ников оборота.