04.11.17. Мнимый кредитор. Борьба с искусственной кредиторской задолженностью в банкротстве . НАГ.№20.2017.

Роман Ковчик АДВОКАТ САМАРСКОГО ФИЛИАЛА ЮРИДИЧЕСКОЙ ГРУППЫ «ЯКОВЛЕВ И ПАРТНЕРЫ»

Из-за существенного осложнения экономической ситуации наблюда- ется значительный рост количества дел о банкротстве, рассматриваемых арбитражными судами в России. Сло- жившаяся тенденция вновь обостряет проблему противостояния требованиям недобросовестных кредиторов, предъ- являемым к должнику-банкроту. Как правило, основная цель предъявления требований со стороны таких креди- торов – это получение контроля над процедурой банкротства для воспрепят- ствования осуществлению мероприятий по возврату в конкурсную массу неза- конно выведенных активов должника и привлечению к ответственности кон- тролировавших должника лиц, а также активное участие в разделе конкурсной массы должника наравне с добросо- вестными, внешними по отношению к должнику кредиторами. Продолжение. Начало в «АГ» № 19 (252). ПРОВЕДЕНИЕ ЭКСПЕРТИЗЫ Следует заметить, что в си- туации, когда к должни- ку предъявлено фиктивное требование, основанное на мни- мой сделке, документы, позволяю- щие установить указанные обстоя- тельства и подтвердить реальность задолженности, у кредитора отсут- ствуют. И в случае возложения судом на такого кредитора бремени доказывания указанных обстоя- тельств последний, вероятно, будет вынужден изготавливать указан- ные документы задним числом. В подобной ситуации эффек- тивным процессуальным способом защиты от подобных действий со стороны кредитора может быть заявление ходатайства о назначе- нии судебно-технической экспер- тизы давности составления доку- ментов1 , в рамках которой перед экспертами следует поставить вопросы: – соответствует ли фактическое время выполнения представленно- го документа указанной в нем дате? Если нет, то когда выполнен дан- ный документ; – подвергался ли представленный документ термическому, световому или химическому воздействию? В случае заявления такого хода- тайства возможны следующие ва- рианты развития событий: – кредитор, предвидя возможные последствия проведения подобной экспертизы, уклонится от предо- ставления оригинала документа, тогда у суда будут основания для оценки действий такого кредитора как недобросовестных, что позволит суду отклонить доводы кредитора, которые подтверждались соответ- ствующим доказательством; – по делу будет назначена и про- ведена указанная экспертиза, в результате которой будет установ- лен факт изготовления представ- ленного документа существенно позже указанной в нем даты, что с учетом прочих обстоятельств может являться основанием для признания требования необосно- ванным и отказа во включении его в реестр2. СОМНИТЕЛЬНОЕ РЕШЕНИЕ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА Рассматривая указанный меха- низм формирования подконтроль- ной задолженности, нельзя обойти стороной такой способ ее легализа- ции, как подтверждение решением третейского суда с выдачей испол- нительного листа на его принуди- тельное исполнение. Для целей установления обо- снованности требований креди- тора в рамках дела о банкротстве решение третейского суда, кото- рое подтверждает задолженность должника перед кредитором и по которому государственным судом выдан исполнительный лист на его принудительное исполне- ние, имеет такое же значение, как и вступившее в законную силу решение государственно- го суда. Именно поэтому реше- ния третейских судов могут быть использованы в целях легализа- ции необоснованных требований, «возникших» из искусственно созданной задолженности, для использования в будущем в каче- стве основания инициирования процедуры несостоятельности и включения требований в реестр требований кредиторов должника. Возникает очевидный вопрос: как защищаться от требований кре- диторов, подтвержденных сомни- тельным решением третейского суда? Решения третейских судов явля- ются окончательными. В свя- зи с чем предусмотренное п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связан- ных с рассмотрением дел о бан- кротстве» право кредиторов оспа- ривать решение суда, на котором основано заявленное в деле о бан- кротстве требование, подтверж- денное решением третейского суда и подкрепленное исполнитель- ным листом арбитражного суда, не поможет добросовестным кредито- рам в противостоянии с требова- ниями недобросовестных. В связи с чем борьба с указанны- ми требованиями недобросовестных кредиторов должна происходить в рамках судебного разбирательства по вопросу о выдаче исполнительного листа на принудительное исполне- ние решения третейского суда. Именно такая позиция нашла поддержку у Коллегии по эконо- мическим спорам ВС РФ при рас- смотрении кассационной жалобы по делу № А40-147645/2015 (ПАО Банк «ФК Открытие» к ЗАО «Него- циант», ООО «НОРДСТРОЙ») и была отражена в определении от 28 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-19572 В указанном определении Суд выразил следующую позицию: «…императивный характер ис- ключительных полномочий госу- дарственного суда по защите публичного порядка при исполне- нии решений третейских судов не исключает права участников спо- ра, третьих лиц ходатайствовать о проверке третейского решения по указанному основанию и при- водить в подтверждение своего довода соответствующие доказа- тельства. При этом довод о нарушении публичного порядка вправе зая- вить и лица, не участвовавшие в деле, но чьи права (охраняемые законом интересы) затронуты третейским решением, до уста- новления правовой определенно- сти по делу в рамках последова- тельной процедуры обжалования судебного акта. … Защита охраняемых законом интересов третьих лиц, в том числе в отношениях с неплатеже- способным должником, – важная функция правосудия, являющая- ся элементом публичного порядка государства. Следовательно, при рассмотрении заявления о при- знании и приведении в исполне- ние третейского решения вопрос о защите интересов третьих лиц подлежит судебному контролю как элемент публичного поряд- ка государства исполнения в си- лу полномочий государственного суда, в том числе ввиду заявле- ния данного довода участниками разбирательства. Принудительное исполнение третейского решения, нарушающее публичный порядок, является судебной ошибкой, сви- детельствующей о незаконности судебного акта. … …суд кассационной инстанции округа, установив, что по основа- ниям, заявленным Банком, тре- тейское решение на соответствие публичному порядку Российской Федерации в силу объективных причин не проверялось, при этом по делу не установлена правовая опре- деленность, в целях проверки реше- ния на соответствие публичному порядку Российской Федерации, то есть исключения нарушения нор- мы пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, но не по причине допущенной судом первой инстанции судеб- ной ошибки, и в целях обеспече- ния принципов состязательности сторон, законности судебного акта, баланса прав участников спорных правоотношений, процессуальной экономии, должен был направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Иной подход создает возмож- ность удовлетворения требований одного из кредиторов должника без учета прав и законных инте- ресов других его кредиторов, а следовательно – для нарушения публичного порядка Российской Федерации». Таким образом, указанные выше подходы, выработанные ВАС РФ и ВС РФ, в совокупности с активным поведением возражающих кре- диторов по сбору и исследованию доказательств фиктивности требо- ваний кредиторов, обжалованием определений о выдаче исполни- тельных листов на принудительное исполнение решений третейских судов могут служить эффективным орудием в борьбе с требованиями кредиторов, основанными на мни- мых сделках и поддельных доку- ментах. В борьбе с фиктивной задолжен- ностью и недобросовестными кре- диторами, впрочем как и в любом другом случае защиты своих прав и законных интересов, необходимо № 20 (253) ОКТЯБРЬ 2017 г. 13 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru адвокатская кухня ДЛЯ ЦЕЛЕЙ УСТАНОВЛЕНИЯ ОБОСНОВАННОСТИ ТРЕ «- БОВАНИЙ КРЕДИТОРА В РАМКАХ ДЕЛА О БАНКРОТ- СТВЕ РЕШЕНИЕ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА, КОТОРОЕ ПОД- ТВЕРЖДАЕТ ЗАДОЛЖЕННОСТЬ ДОЛЖНИКА ПЕРЕД КРЕДИТОРОМ И ПО КОТОРОМУ ГОСУДАРСТВЕННЫМ СУДОМ ВЫДАН ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ЛИСТ НА ЕГО ПРИНУДИТЕЛЬНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ, ИМЕЕТ ТАКОЕ ЖЕ ЗНАЧЕНИЕ, КАК И ВСТУПИВШЕЕ В ЗАКОННУЮ СИЛУ РЕШЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО СУДА. 1 Однако при заявлении со- ответствующего ходатайства нужно учитывать специфические особенности методик проведения указанной экспертизы, связан- ные с существенным снижением возможности точного определения периода изготовления документа, если экспертиза проводится по прошествии срока от 6 месяцев до 1 года с момента фактического изготовления документа. 2 См.: постановления 11 Апелляци- онного арбитражного суда от 17 мая 2016 г. и 28 апреля 2016 г. по делу № А55-20137/2014. 3 Суворов Е.Д. Банкротство в прак- тике нового Верховного Суда РФ за первый год работы (2014–2015): акты и комментарии. М., 2016. 4 Стасюк И.В. Участники общества- банкрота как конкурсные кредито- ры. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономиче- ским спорам ВС РФ от 6 августа 2015 г. № 302-ЭС15-3973 // Вест- ник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 22–26. 5 Там же. 6 См.: http://uralbar.ru/page/ comments/mk3?Lang=Ru руководствоваться одним из важ- нейших правовых принципов – jura scripta vigilantibus sunt («законы созданы для бодрствующих»). Без активной позиции не будет победы. КОРПОРАТИВНЫЕ ОТНОШЕНИЯ И ЗАЕМ 2. Второй механизм предполагает формирование на стороне долж- ника реальной задолженности перед кредитором (подтвержден- ной достоверными доказательства- ми передачи должнику денежных средств или иного имущества), и центральное значение для решения вопроса о защите прав кредиторов в этой ситуации имеет определение природы такой задолженности. Суть обозначенной проблемы заключается в том, что помимо требований «внешних» (не свя- занных с должником) кредиторов заявления о включении требований в реестр могут подаваться со сто- роны участников должника, кон- тролирующих должника и других аффилированных с ними лиц. В случае если такие требования основаны на выплате дивидендов или действительной стоимости доли вышедшего участника, ситу- ация не представляет особой слож- ности. Подобный казус достаточно лег- ко решается на основании абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве, соглас- но которому конкурсными кре- диторами признаются кредиторы по денежным обязательствам (за исключением учредителей (участ- ников) должника по обязатель- ствам, вытекающим из такого участия). Сложность возникает в ситуа- ции, когда требование участни- ка общества-должника формаль- но основано не на корпоративном отношении, а на ординарном граж- данско-правовом отношении, на- пример на обязательстве по догово- ру займа. В такой ситуации возникает вопрос о том, что следует понимать под обязательствами, вытекающи- ми из участия, и о конкурсоспо- собности (возможность включения в реестр, участия в распределении конкурсной массы и т.д.) требова- ний о возврате сумм займа, выдан- ных должнику его учредителями3 . Суть первого вопроса в том, отно- сятся ли к обязательствам, вытека- ющим из участия, исключительно корпоративные обязательства или к ним могут быть отнесены и те, которые формально корпоратив- ными не являются, но экономиче- ски неразрывно связаны с фактом участия соответствующего лица в капитале должника. В контексте данного вопроса необходимо определить, что следу- ет понимать под корпоративным отношением. В определении от 6 августа 2015 г. № 302-ЭС15-3973 по делу № А33- 16866/2013 ВС РФ указал, что к обязательствам должника перед его учредителями (участниками), вытекающим из участия в обще- стве, относятся обязательства, кор- респондирующие корпоративным правам участников и регулируемые нормами корпоративного законо- дательства. Правоотношения, ос- нованные на договорах займа, под- лежат регулированию нормами гл. 42 ГК РФ, и вытекающие из дан- ных правоотношений требования не носят корпоративный характер. Существует также мнение, что корпоративное отношение – это такое отношение, которое не могло бы возникнуть вне связи с участи- ем в корпорации (общей деятель- ности)4. Очевидно, что обязательства по выплате дивидендов или действи- тельной стоимости доли являются элементом исключительно корпо- ративного отношения, поскольку не могут возникнуть иначе как в связи с участием в корпорации. В случае с договором займа ситуа- ция меняется, поскольку заключить договор займа с должником может не только участник, но и любое иное лицо. В связи с этим позиция, изло- женная ВС РФ в определении от 6 августа 2015 г., может быть при- знана обоснованной. Однако необходимо отметить, что в приведенном определении ВС РФ, указывая на некорпоративный характер обязательств по договору займа, сделал следующее уточне- ние: «Сам по себе факт того, что займодавцем выступает участник должника, является недостаточ- ным для вывода об отсутствии заемных отношений и направлен- ности на реализацию внутрикор- поративных отношений». По нашему мнению, это можно трактовать следующим образом: сам факт того, что займодавцем является участник, не свидетель- ствует о корпоративной природе обязательства, но и оформление отношений в виде договора займа не говорит о том, что фактически сложившиеся между кредитором и должником отношения не являют- ся корпоративными. Для правильного ответа на постав- ленные выше вопросы необходимо понимание существенных различий экономических мотивов заключе- ния договоров займа и условий этих договоров, в зависимости от того, заключается ли договор с участни- ком либо с лицом, не связанным с обществом-заемщиком5. Если заем предоставляется долж- нику внешним кредитором, то, как правило, целью указанного займа для кредитора будет извлечение прибыли от размещения денежных средств на определенный срок, под проценты. В случае же с предоставлением заемных средств участником долж- ника ситуация может быть совер- шенно иная. Предоставление участником зай- ма может осуществляться вме- сто внесения денежных средств в уставный капитал должника в ситуации, когда это необходимо для покрытия убытков должни- ка или предотвращения неплате- жеспособности последнего. То есть заемные средства предоставляются вследствие недостаточной капита- лизации должника, возникшей по причине изначальной недокапи- тализации (минимальный устав- ный капитал) или последующего неэффективного управления дея- тельностью должника. Такая схема финансирования должника выби- рается участниками в целях полу- чения возможности конкурировать с иными кредиторами должника в вопросах контроля процедуры банкротства и распределения кон- курсной массы, если результаты финансирования окажутся отри- цательными и должник все-таки станет неплатежеспособным. Между тем подобные действия участников должника являют- ся недобросовестными, посколь- ку риск недостаточной капитали- зации должен лежать только на участниках. Разъясняя практику примене- ния абз. 8 ст. 2 Закона о банкрот- стве Конституционный Суд РФ в п. 2 определения от 2 января 2011 г. № 75-О-О указал, что непризнание учредителей (участников) долж- ника конкурсными кредиторами не противоречит законодательству о банкротстве, поскольку характер обязательств учредителей (участ- ников) должника непосредственно связан с ответственностью назван- ных лиц за деятельность общества в пределах стоимости принадлежа- щих им долей. В связи с чем особый интерес вызывают возможные способы борьбы с подобными действиями со стороны бенефициаров должника. ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ Интересным представляется опыт зарубежных правопорядков, при- веденный в статье К.А. Михалева «Номинальная недокапитализация хозяйственного общества: судьба денежных требований участников должника в деле о банкротстве»6. Автор отмечает, что в праве США существуют две доктрины, име- ющие отношение к рассматрива- емой теме: «справедливая субор- динация» (equitable subordination), т.е. понижение очередности тре- бования в качестве санкции, и «переквалификация требования» (recharacterization of debt to equity). Базовые правила «справедли- вой субординации» сводятся к нескольким положениям. Такой способ возможен в рамках дела о банкротстве, если одновременно соблюдаются условия классиче- ского трехфакторного теста, сфор- мулированного в деле Benjamin v. Diamond (In re Mobile Steel Company): 1) поведение обладателя требова- ния является недобросовестным. Субординация рассматривается в качестве особой санкции при недо- бросовестном поведении участника должника, которое может заклю- чаться не только в недостаточном финансировании общества, но так- же в обмане кредиторов; наруше- нии фидуциарных обязанностей; использовании корпорации в каче- стве полностью подконтрольной «марионетки». То есть никакого автоматического подчинения тре- бований «внутренних» кредито- ров по отношению к «внешним» рассматриваемая доктрина не предполагает; 2) такое поведение причиняет ущерб кредиторам или позволяет заявителю получить несправедли- вую выгоду; 3) субординация не вступает в противоречие с фундаментальны- ми принципами законодательства о банкротстве. Недостаточность собственного ка- питала общества является важным, но все же не решающим фактором для применения данного средства защиты. В связи с этим необходи- мо предоставить дополнительные доказательства неправомерного поведения участника. К.А. Михалев отмечает, что тре- бование кредитора не аннулирует- ся полностью, а лишь понижается в очереди в сравнении с другими. При этом рассматриваемый способ защиты является довольно гибким: понижено может быть требование на всю сумму или только на часть; по отношению ко всем кредиторам или только тем из них, интересам которых причинен вред. Продолжение в следующем номере.