Санкция на допрос адвоката

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) содержит общеобязательное правило, согласно которому проведение следственных действий в отношении адвоката, в том числе его допрос в качестве свидетеля, допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8). При этом соответствующая зеркальная норма в Уголовно-процессуальном кодексе РФ отсутствует. В апреле нынешнего года Конституционный Суд РФ, казалось бы, расставил все точки над «i», выразив правовую позицию, в соответствии с которой допросу адвоката в качестве свидетеля должна предшествовать обязательная судебная проверка. Но выяснилось, что точки расставлены не все: процессуальное законодательство, как и раньше, не регламентирует процедурные вопросы инициации, получения и исполнения судебного решения, касающегося допроса адвоката. Оставил эти вопросы за скобками и КС РФ.

Читайте также комментарии к данному материалу члена Совета АП Санкт-Петербурга, председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Сергея Краузе, председателя президиума КА «Лапинский и партнеры», первого заместителя председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Санкт-Петербурга Владислава Лапинского, вице-президента Адвокатской палаты Ставропольского края Никиты Трубецкого и старшего советника Адвокатской палаты Краснодарского края, председателя комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты Краснодарского края Ростислава Хмырова.

11апреля 2019 г. КС РФ вынес определение № 863-О, в котором разъяснил, что допрос адвоката в качестве свидетеля может проводиться только с санкции суда. Это решение многие уже назвали революционным. Не умаляя значимости выраженной органом

конституционного контроля правовой позиции, следует отметить, что ничего принципиально нового в ней нет – просто Конституционный Суд заставил правоприменителя открыть и прочитать ст. 8 Закона об адвокатуре, которая с 2002 г. допускает проведение любых следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката не иначе как на основании судебного решения. А потому вопрос был не в отсутствии нормативного регулирования, а в том, что правоприменителю долгое время удавалось ненаказуемо игнорировать требования федерального закона.

Однако с принятием этого решения возникли вопросы, требующие самостоятельного урегулирования. Это, прежде всего, вопрос об участии адвоката в судебном заседании при рассмотрении ходатайства о его допросе. Судебная практика пока что не дает на него вразумительного ответа: она на сегодняшний день, во‑первых, очень скромна, а во‑вторых, противоречива – даже те немногочисленные решения, которые есть, содержат разные подходы к процедуре рассмотрения ходатайства следователя.

Рассогласованная судебная практика

В Ростовской области первое судебное решение, касающееся допроса адвоката, появилось задолго до апрельского Определения КС РФ: в октябре 2017 г. следователь обратилась с ходатайством в суд о даче разрешения на допрос в качестве свидетеля адвоката – по уголовному делу, расследуемому в отношении его доверителя. Суд наряду со следователем и прокурором вызвал в судебное заседание и адвоката, в отношении которого рассматривался вопрос. Адвокат и представитель палаты довели до суда свою позицию, и это, возможно, сыграло не последнюю роль при принятии решения: судом было вынесено постановление об отказе в удовлетворении ходатайства следователя. При этом суд согласился с нашей позицией и указал, что изменение процессуального статуса адвоката «может привести к нарушению права на защиту участника процесса, с которым заключено соглашение на оказание юридической помощи и защиту».

Есть и другое видение процедуры.

30 июня текущего года Ленинский районный суд г. Ростова-на-Дону рассмотрел ходатайство следователя и санкционировал допрос адвоката. Судебное заседание проведено без вызова адвоката и, соответственно, ходатайство рассмотрено без его участия. Аналогичным образом в ряде случаев рассматриваются ходатайства следствия и в других субъектах Федерации.

Такая рассогласованная практика вызвана тем, что соответствующие процедурные механизмы в Уголовно-процессуальном кодексе РФ не прописаны. Поэтому судьи поступают по своему внутреннему убеждению, руководствуясь при этом, как им предписывает УПК РФ, законом и совестью. Но совесть, как и внутренние убеждения, у всех судей разные, отсюда и неединообразность подходов.

Наша ситуация разрешилась благополучно – 6 августа 2019 г. апелляционная инстанция отменила постановление от 30 июня 2019 г. и направила материал на новое судебное разбирательство, указав в числе иного на допущенное нарушение процедуры принятия судебного решения, выразившееся в неизвещении адвоката о дате и времени судебного заседания. При повторном рассмотрении, с участием всех заинтересованных лиц, суд первой инстанции отказал следственному органу в удовлетворении ходатайства, указав, что адвокатом оказывалась юридическая помощь обвиняемым, а потому в силу требований ст. 56 УПК РФ он не подлежит допросу в качестве свидетеля. Постановление вступило в законную силу.

Вместе с тем можно с высокой долей вероятности прогнозировать рецидивы – в условиях отсутствия четкого нормативного регулирования в ряде случаев суды будут руководствоваться положениями ч. 3 ст. 165 УПК РФ и рассматривать ходатайства о допросе адвоката в его – адвоката – отсутствие.

В сложившейся ситуации необходимо привести правоприменительную практику к единому знаменателю. И наша задача сделать так, чтобы сформированная процедура в обязательном порядке включала в себя участие в судебном заседании адвоката. Все правовые предпосылки для этого есть.

В отличие от следственных действий, санкционирование которых судом не допускает огласки ввиду необходимости сохранения тайны следствия (например, обыска либо контроля и записи переговоров), вопрос о проведении допроса адвоката может и должен разрешаться на принципах состязательности – чтобы адвокат имел возможность довести до сведения суда свою позицию по данному вопросу и предоставить подтверждения, в том числе документальные, в обоснование этой позиции.

Судебная практика по данному вопросу только начинает формироваться. Поэтому мы не должны оставаться в роли сторонних наблюдателей, а стараться активно на нее влиять. Для этого необходимо создать единый банк судебных решений, с тем чтобы в случае вынесения судом первой инстанции решения без вызова адвоката в судебное заседание коллеги имели возможность представить в суд второй инстанции судебные постановления из разных регионов, подтверждающие незаконность такой процедуры, и это кратно увеличит шансы на успех при апелляционном рассмотрении дела.

Отсутствие определенности

Напрашивается еще один вопрос: в случае удовлетворения судом ходатайства следователя, с какого момента производство допроса будет правомерным – непосредственно после вынесения решения или после вступления его в законную силу?

Если исходить из буквального толкования ч. 1 ст. 391 УПК РФ, то адвоката можно допрашивать только по истечении срока обжалования либо после принятия одобряющего решения судом апелляционной инстанции. Кроме того, это логично – ведь в случае отмены решения судом апелляционной инстанции «раздопросить» адвоката уже не получится.

С другой стороны, судебная практика, в том числе и КС РФ, выработала столько изъятий из общего правила, что никакой определенности и в этом вопросе тоже нет.

Что касается прикладного аспекта, то в нашем случае следователь попытался допросить адвоката сразу, как только получил постановление в суде первой инстанции. Адвокат воздержался от дачи показаний, однако протокол был составлен, и формально адвокат приобрел статус свидетеля. С целью нивелирования правовых последствий допроса в настоящее время нами инициировано признание протокола следственного действия недопустимым доказательством.

Практика санкционирования допросов адвокатов только зарождается, потому не факт, что рассмотренный перечень процедурных пробелов является исчерпывающим – в процессе правоприменения нас наверняка ожидают новые «сюрпризы». Но какие они будут, приятные или не очень, во многом зависит от нас самих.