Нельзя сдавать высоты

В комментарии к статье Максима Хырхырьяна «Санкция на допрос адвоката» (см.: «АГ». 2019. № 22 (303)) автор акцентирует внимание на необходимости проведения процедуры дачи судом разрешения на допрос адвоката на основе состязательности и приводит соответствующие доводы, главный из которых состоит в том, что при кажущейся схожести процедур инициации обыска (осмотра, выемки) у адвоката и вызова его для допроса имеются и кардинальные отличия, не позволяющие применять полную аналогию в части закрытости процедуры судебного рассмотрения.

Поднятая Максимом Хырхырьяном тема очень актуальна. Ни в коем случае нельзя сдавать высоты, с таким трудом завоеванные адвокатским сообществом, превращая процедуру дачи судом разрешения на допрос адвоката в пустую формальность. Полностью разделяю позицию автора о том, что соответствующая судебная процедура должна проводиться на основе состязательности с тем, чтобы адвокат имел возможность довести до сведения суда свою позицию по данному вопросу.

Кроме того, считаю необходимым участие в таком судебном заседании не только адвоката, потенциально подлежащего допросу, но и представителя адвокатской палаты для предупреждения нарушения адвокатской тайны.

Данные выводы обусловлены следующим.

В заседании суда (проводимого в рамках предусмотренной ст. 165 УПК РФ процедуры) при рассмотрении ходатайства следователя о разрешении обыска (осмотра, выемки) не предусмотрено участие адвоката, в помещении которого предполагается обыск (осмотр, выемка). Однако такой порядок едва ли применим в отношении ходатайства следователя о допросе адвоката. И вот почему.

При кажущейся схожести обеих процедур – инициации обыска (осмотра, выемки) у адвоката и вызова его для допроса – имеются и кардинальные отличия, не позволяющие применять полную аналогию в части закрытости процедуры судебного рассмотрения.

Как обыски (осмотры, выемки), так и допросы в ходе судопроизводства, имеют одну цель – сбор доказательств по делу. Смысл вызова на допрос состоит в получении сведений, относящихся к предмету расследования, от лица, обладающего таковыми. Иначе говоря, по своей природе это, как и обыск (выемка, осмотр), деятельность по обнаружению и изъятию определенных сведений, имеющих значение для расследования. Отличие состоит в том, что в данном случае они не материализованы в предметах и документах, а становятся «осязаемыми» лишь после надлежащего протоколирования устного рассказа допрошенного лица.

Отступление от принципа состязательности при даче судом разрешения на обыск (осмотр, выемку) обосновано неотложностью этих действий, обусловленных необходимостью неразглашения тайны следствия, поскольку в ином случае возможна утрата предметов, изъятие которых составляет цель следственного действия. Закрытость процедуры от стороны защиты (оппонента следствия) обеспечивает, таким образом, баланс интересов сторон на данном этапе расследования.

Применение подобного аргумента к вызову адвоката для его допроса в качестве свидетеля на досудебной стадии неуместно. Очевидно, что в данном случае нет обстоятельств неотложности и секретности, поскольку утрата информации, известной адвокату как предполагаемому свидетелю, невозможна в принципе (без учета форс-мажора). Либо он обладает искомыми сведениями, либо нет. Уничтожить либо перепрятать их невозможно.

Тайна следствия нивелируется еще обстоятельствами открытости самой процедуры вызова для допроса лица в качестве свидетеля. Данная процедура (если проводится в соответствии с законом), в отличие от ситуации с обыском (выемкой, осмотром), предусматривает заблаговременное извещение лица о необходимости явки для допроса в определенные место и время.

Кроме того, для принятия действительно законного и обоснованного решения по ходатайству следователя суду надлежит установить характер известных адвокату сведений по спорному делу, их относимость к предмету доказывания (для исключения допроса по явно не относимым к предмету доказывания обстоятельствам), а также выяснить, насколько необходим допрос адвоката при наличии возможности установления известных ему сведений другими менее спорными методами. Без участия адвоката всестороннее и объективное исследование названных обстоятельств вряд ли возможно.

В свою очередь, представитель адвокатской палаты может дать компетентное суждение о наличии или отсутствии обстоятельств, относящихся к адвокатской тайне. Как вариант адвокат, в случае участия в процедуре, мог бы предоставить в суд разъяснение адвокатской палаты, данное адвокату по его запросу в соответствии с п. 19 ч. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Еще одна обозначенная автором проблема связана со временем проведения допроса (в случае удовлетворения судом ходатайства следователя). Надо ли ждать вступления решения в законную силу либо можно проводить допрос сразу после его вынесения?

Автор совершенно справедливо обращается к буквальному толкованию ч. 1 ст. 391 УПК РФ. В остальном ответ на данный вопрос вытекает из ответа на предыдущий. Здесь также очевидно отсутствие обстоятельств неотложности проведения допроса.

Кроме того, как правильно указано в комментируемой статье, в случае отмены решения судом апелляционной инстанции «раздопросить» адвоката уже не получится.

Напомню в этой связи формулировку из названного автором определения Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О: «Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь: ни признание протокола допроса недопустимым доказательством, ни возвращение отведенному адвокату статуса защитника, ни привлечение следователя к ответственности не могут восполнить урон, нанесенный данному конституционному праву, притом что разглашенная адвокатская тайна уже могла быть использована стороной обвинения в тактических целях».

Названное обоснование необходимости предварительного судебного контроля (при вызове адвоката для допроса на досудебной стадии) применимо и к ситуации с предполагаемой возможностью допроса адвоката до вступления решения суда (разрешившего данную процедуру) в законную силу, поскольку в случае отмены решения суда вышестоящей инстанцией преждевременный допрос может повлечь ровно те же последствия, что и допрос в отсутствие судебного контроля.

Таким образом, и закон, и логика, и здравый смысл указывают на то, что обжалование решения суда об удовлетворении ходатайства следователя о разрешении на допрос адвоката приостанавливает его исполнение.

В завершение хотел бы призвать коллег не употреблять при характеристике рассматриваемой процедуры слово «санкция». Это понятие, родом из советского уголовно-процессуального законодательства, самим звучанием и вложенным в него смыслом вызывает ассоциацию с некоей бюрократической процедурой, резолюцией начальника, а не с правовой процедурой принятия независимого судебного решения, основанного на непредвзятом исследовании материалов дела с соблюдением принципа состязательности. Когда спорный вопрос о необходимости судебного разрешения на допрос адвоката еще не был буквально растолкован Конституционным Судом РФ в определении от 11 апреля 2019 г. № 863-О, многие коллеги скептически относились к самой необходимости судебного контроля, считая, что данная процедура обречена превратиться в формальность (в «санкцию»), как и в остальных случаях судебного контроля на досудебной стадии.

В одном из двух приведенных автором примеров (дача судом разрешения на допрос адвоката без его участия в процедуре рассмотрения ходатайства следователя) действительно хочется назвать содеянное судом первой инстанции словом «санкция». Но мы же не согласны с такой практикой, не так ли?