Учитывать мнение адвоката

Автор настоящего комментария к статье Максима Хырхырьяна «Санкция на допрос адвоката» (см.: «АГ». 2019. № 22 (303)), рассуждая о том, как должно проходить рассмотрение ходатайства следователя о вызове адвоката на допрос, подчеркивает, что в данной процедуре необходимо выяснять мнение адвоката, а суду следует решать вопрос о том, относится ли интересующая следователя информация к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, поскольку у адвоката есть не только право, но и обязанность отказаться от дачи показаний по вопросам, которые составляют предмет адвокатской тайны. При этом решение такого вопроса должно быть перенесено на стадию получения разрешения на вызов свидетеля, а не самой процедуры допроса.

Печальная практика необоснованных вызовов адвокатов на допросы в качестве свидетелей сложилась в нашей стране сравнительно давно. При этом существующая в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» норма, согласно которой проведение следственных действий в отношении адвоката, включая его допрос в качестве свидетеля, допускается только на основании судебного решения, практически не применялась. Вероятной причиной этого является очевидный пробел в правовом регулировании, а именно отсутствие соответствующей регламентации в ст. 29 и 165 УПК РФ.

Полностью соглашусь с тем, что определение № 863-О, вынесенное 11 апреля 2019 г. Конституционным Судом РФ, окончательно подтвердило, что допрос адвоката в качестве свидетеля может проводиться исключительно с санкции суда, хотя по существу само разъяснение свелось только к тому, что необходимо точно выполнять требования, установленные федеральным законом.

Надо отметить, что Комиссия по ЗППА Адвокатской палаты Санкт-Петербурга в своих заключениях еще до принятия вышеуказанного определения КС РФ неизменно констатировала, что допрос адвоката может производиться только при наличии соответствующего судебного акта.

Теперь у многих правоприменителей возникает вопрос о том, как должно проходить соответствующее рассмотрение ходатайства следователя. В частности, должен ли быть извещен адвокат, в отношении которого ставится вопрос о даче показаний, или представитель палаты о рассмотрении поданного следователем ходатайства.

Для ответа на этот вопрос необходимо исходить из природы свидетельских показаний и назначения свидетельского иммунитета.

Легальное определение свидетеля в уголовном процессе содержится в ч. 1 ст. 53 УПК РФ, согласно которой свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 настоящей статьи. Она устанавливает категории лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей.

Если рассмотреть свидетельские показания как один из видов доказательств, то можно выделить гносеологическую (познавательную) и процессуальную составляющие.

Известность тех или иных обстоятельств какому-либо лицу является результатом его познавательной деятельности. Такое лицо, причем не обязательно намеренно, получает информацию об определенных фактических обстоятельствах. Очевидно, что адвокат в ходе оказания юридической помощи доверителю также оказывается посвященным в обстоятельства дела. Но в силу того, что адвокат в таком случае является носителем сведений, составляющих адвокатскую тайну, он по общему правилу не может быть допрошен в качестве свидетеля (ч. 3 ст. 53 УПК РФ).

Необходимо, конечно, отметить, что при получении информации об обстоятельствах, не связанных непосредственно с его профессиональной деятельностью, адвокат не пользуется свидетельским иммунитетом. В последнем случае он должен рассматриваться как свидетель не только с гносеологической, но и с процессуальной точки зрения.

Таким образом, целью судебной процедуры при рассмотрении ходатайства следователя о вызове адвоката на допрос является установление возможности или невозможности такого допроса. Решение суда будет зависеть от характера имеющейся у адвоката информации об обстоятельствах, интересующих следствие.

Представляется, что такая процедура предполагает обязательное участие самого адвоката, а также представителя адвокатской палаты для обеспечения принципа состязательности, одного из важнейших в уголовном процессе. Конечно, процедура судебного контроля не всегда исходит из необходимости участия сторон в рассмотрении того или иного вопроса, например, в случаях, предусмотренных п. 5, 9, 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Рассмотрение ходатайств в этих случаях проводится по процедуре, представляющей собой исключение из общего правила, т.е. процесс приобретает не состязательный, а следственный характер.

При рассмотрении ходатайства следователя о вызове адвоката на допрос суду следует решить вопрос о том, относится ли интересующая следователя информация к сведениям, составляющим адвокатскую тайну. Если такой процесс проводить в условиях, исключающих состязательность, то очевидно, что адвокат не сможет представить свои возражения на доводы следователя. Существо рассматриваемого вопроса не предполагает ни какой-либо особой срочности, ни необходимости неразглашения вынесенного судебного акта. Таким образом, нет никаких разумных оснований для того, чтобы сделать исключение из принципа состязательности.

На первый взгляд может показаться странным, что для вызова на допрос потенциального свидетеля (адвоката) необходимо выяснить его мнение. Но это представляется вполне логичным, если учесть наличие у носителя сведений свидетельского иммунитета. Вполне очевидно, что любое лицо вправе отказаться от дачи показаний, если эти показания касаются его самого, а также его близких родственников. Но у адвоката есть не только право, но и обязанность отказаться от дачи показаний по вопросам, которые составляют предмет адвокатской тайны. Поэтому неудивительно, что решение такого вопроса должно быть перенесено на более раннюю стадию – получения разрешения на вызов свидетеля, а не самой процедуры допроса.

Полагаю, что сам допрос адвоката на основании судебного решения возможен лишь после вступления такого решения в законную силу, что согласуется с положениями ч. 1 ст. 391 УПК РФ.

Вместе с тем представляется целесообразным усовершенствовать законодательное регулирование рассмотренных вопросов путем внесения соответствующих изменений в ст. 29, 165 УПК РФ.

В то же время дискуссионным остается вопрос о порядке вызова на допрос адвоката на стадии судебного разбирательства по инициативе участников процесса. На первый взгляд, сложностей нет – суду (судье) достаточно вынести соответствующее определение (постановление), которое будет занесено в протокол судебного заседания. Но тогда вновь возникают те же два вопроса – о реализации принципа состязательности, т.е. об учете мнения вызываемого адвоката, а также возможности обжалования такого судебного акта заинтересованным лицом.