«Подбивают» доказательства под квалификацию

В настоящей статье рассмотрены наиболее часто встречающиеся спорные вопросы применения ст. 160 УК РФ. Отмечая отсутствие в правоприменительной практике единого подхода к их решению, правовую неопределенность, автор приходит к выводу, что сложность применения данной нормы не связана с недостатками законодательства, отсутствием позиции Верховного Суда РФ, а обусловлена именно системными проблемами правоприменителя в лице правоохранительных органов.

Читайте также комментарии к данному материалу адвоката АБ «Феоктистов и партнеры», доцента факультета права НИУ ВШЭ, к.ю.н.Руслана Долотова.

Согласно официальной статистике Судебного департамента при Верховном Суде РФ последние три года наблюдается снижение роста числа осужденных по ст. 160 УК РФ. Однако, несмотря на эти данные, на практике, напротив, наблюдается постоянный рост доследственных проверок и возбужденных уголовных дел.

Применение ст. 160 УК РФ часто связано с использованием уголовного преследования как средства корпоративной борьбы или рычага склонения привлекаемого лица к участию в коррупционных схемах правоохранительных органов. Проблема системная, к праву отношения практически не имеет.

Если же говорить о правовых проблемах, то сложность применения данной нормы вызвана тесной взаимосвязью с гражданско-правовой областью и пересечениями с иными статьями Уголовного кодекса. Круг возникающих на практике проблем применения ст. 160 УК РФ очень широк. Далее предлагаю рассмотреть наиболее часто встречающиеся и спорные вопросы применения ст. 160 УК РФ.

Разграничение ст. 160 УК РФ со смежными составами

Поскольку присвоение и растрата – это виды хищения, распространенной является проблема их разграничения со ст. 158 УК РФ. Следствие часто не учитывает отсутствие признака вверенности у похищенного имущества либо, напротив, игнорирует его наличие. Порой не проверяется законность гражданско-правовых отношений, в рамках которых совершено присвоение, либо следователь «забывает» установить собственника присвоенного имущества. Данные проблемы встречаются часто. Это странно, поскольку сложности в теории они не представляют и связаны исключительно с невнимательностью следователя к обстоятельствам совершенного преступления.

Что же касается разграничения ст. 160 УК РФ с иными составами, то тут становится интереснее.

В качестве примера приведу уголовное дело.

Иванов являлся директором Общества и одновременно 50%-ным его участником. На протяжении года он приобретал в личных целях различное имущество. При этом Иванов недополучал заработную плату в размере 50%, а также не участвовал в распределении прибыли компании на протяжении нескольких лет. В связи с этим сумма, которую, по мнению Иванова, должна была ему компания, составляет 6 000 000 руб. Данные покупки совершались с ведома второго участника компании. После смены руководства новые собственники отсудили у Иванова в порядке гражданского судопроизводства 5 000 000 руб. В отношении Иванова возбуждено уголовное дело за присвоение денежных средств.

Иванов полагал, что приобретал имущество законно, не желая присваивать имущество компании и ограничивая себя в заработной плате. Налицо все признаки самоуправства (ст. 330 УК РФ). Однако данные обстоятельства были проигнорированы следователем. Статья 330 УК РФ небольшой тяжести, а переквалификация с тяжкого преступления на преступление небольшой тяжести вызывает к следователю слишком много вопросов со стороны руководства и не идет в зачет его статистики. Таким образом, проблема разграничения ст. 160 и ст. 330 УК РФ зачастую связана не с объективными обстоятельствами совершенного преступления, а с нежеланием правоприменителя учитывать права, в том числе предполагаемые, на похищенное имущество, как следует из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Также нельзя не отметить проблемы, возникающие при квалификации сделок, заведомо невыгодных для компании. Рыночная экономика и свобода договора предполагают, что на ценообразование влияет множество факторов, порой никак не связанных с его себестоимостью. Данное обстоятельство следователи и оперативные работники порой не учитывают в своей деятельности. Оценивая действия того или иного руководителя, они обращаются к «объективному вменению». Правоохранительные органы не принимают тот факт, что в зависимости от стратегии ведения бизнеса и конкретных обстоятельств убытки в краткосрочной перспективе могут принести прибыль в перспективе долгосрочной.

Так, Петров, являясь генеральным директором торговой компании, принял решение о реализации неликвидного товара с 80%-ной скидкой. Он понимал, что по результатам продажи компания понесет убытки, так как итоговая цена будет меньше закупочной. Расчет строился на том, что это позволит освободить склад, закупить более популярный товар, который в дальнейшем можно продать по завышенной цене, компенсируя убытки.

Товар был продан, однако собственник компании посчитал, что товар был ликвидный и совершена растрата. Это послужило основанием для подачи заявления в следственные органы. В дальнейшем спор о квалификации между прокуратурой и следствием строился исключительно между ст. 160 УК РФ и 201 УК РФ. Вопрос отсутствия умысла на растрату в расчет не брался, все доказательства защиты игнорировались, поскольку фактически товар был продан дешевле закупочной цены. При этом предпочтение было отдано ст. 201 УК РФ лишь по той причине, что покупатели неликвидного товара не были лично знакомы с Петровым. Последний никак не был заинтересован в их судьбе, в связи с чем корыстного умысла в его действиях не усмотрено.

Реже на практике встречается проблема разграничения ст. 159 и 160 УК РФ. В этом случае главным критерием всегда является наличие обмана или злоупотребления доверием. При этом необходимо понимать, что обман должен быть способом совершения хищения, простое его наличие без причинно-следственной связи с изъятием имущества не может квалифицироваться как мошенничество.

«Откаты» при присвоении и растрате

«Откаты» в настоящее время настолько распространены, что многие предприниматели не верят в возможность заключения какой-либо сделки с государственным или муниципальным органом на общих основаниях. Чаще всего инициатором необходимости «отката» выступают именно должностные лица данных органов, полностью исключая возможность конкуренции.

В постановлении Пленума от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» Верховный Суд РФ однозначно высказался по поводу заключения сделок должностным лицом государственных или муниципальных органов и учреждений по завышенной цене за незаконное вознаграждение, указав, что содеянное надлежит квалифицировать по совокупности как растрату и получение взятки.

Однако данная позиция не охватывает многих условий совершения преступления. Поэтому некоторые эксперты выражают несогласие с таким подходом и полагают, что вопрос квалификации по ст. 160 УК РФ или по совокупности ст. 160 и 290 УК РФ должен решаться с учетом как источника незаконного вознаграждения должностного лица, так и момента его передачи.

Действительно, как быть, если преступный умысел направлен исключительно на присвоение, а заключение соглашения было лишь способом?

В данной ситуации считается обоснованным мнение о том, что если незаконное вознаграждение передается из собственных средств представителя контрагента, тем более до перечисления денежных средств по соглашению, то речь идет о взятке и растрате. Но если незаконным вознаграждением является часть перечисленных денежных средств, фактически «откат» в буквальном понимании, то преступный умысел направлен именно на присвоение, в то время как контрагент выступает исключительно как пособник совершения указанного преступления.

Определение размера ущерба

Неоднозначный подход сложился и в вопросе определения размера причиненного ущерба. В качестве примера возьмем соглашение о приобретении имущества по завышенной цене. В первом случае ущерб высчитывается из цены договора без учета стоимости приобретенного имущества. Во втором – из цены договора вычитается рыночная стоимость указанного имущества. В третьем – ущерб высчитывается из расчета: цена договора минус минимальная стоимость аналогичного имущества на рынке.

Например, директор департамента материально-технического обеспечения в государственном учреждении Волков закупил у компании, разрабатывающей программное обеспечение, ООО «Прогресс» программу в количестве 500 лицензионных копий на общую сумму 10 000 000 руб. Программа была поставлена в полном объеме, однако в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий было выяснено, что ООО «Прогресс» за полгода до этого продало одну копию той же программы в один из государственных вузов за 1 руб.

Таким образом, по мнению оперативных сотрудников, ущерб составил 9 999 500 руб.

При этом первоначально не учитывались договоры ООО «Прогресс» с иными покупателями, в том числе государственными учреждениями. Уголовное дело было возбуждено, но впоследствии прекращено, поскольку удалось доказать отсутствие хищения, так как продажа копии программы за 1 руб. была экономически обоснована, а цена проданных в государственное учреждение копий была ниже розничной.

Рассмотрим другой пример.

Директор ГУПа Сидоров провел тендер на поставку специального оборудования. На торгах победила компания, представившая дорогое оборудование, однако долго существовавшая на рынке и включившая в предлагаемую цену и его наладку. Оборудование было приобретено, установлено и налажено, работает до настоящего времени. Вместе с тем в отношении Сидорова возбуждено уголовное дело по ст. 160 УК РФ, поскольку он приобрел более дорогое оборудование известной марки, хотя более дешевое оборудование неизвестного производителя по спецификациям также соответствует запрошенным характеристикам. В ходе предварительного следствия Сидорову предъявили обвинение в растрате, посчитав ущерб в размере суммы контракта без учета стоимости поставленного оборудования. Более того, поставщика также привлекали к уголовной ответственности как соисполнителя преступления, хотя субъектом ст. 160 УК РФ он быть не может.

Служебное положение как квалифицирующий признак

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» определяет, кого необходимо понимать под лицами, использующими свое служебное положение.

Однако на практике возникла проблема при вменении данного квалифицирующего признака, поскольку признаком субъекта преступления уже является осуществление в том числе полномочий по распоряжению и управлению чужим имуществом.

Таким образом, некоторые следователи для простоты квалификации определяют, что служебное положение невозможно применять к взаимоотношениям между физическими лицами. В то же время взаимоотношения между юридическими лицами и внутри компании должны квалифицироваться как совершенные с использованием служебного положения. Логика такая, лицо обладало доступом к присвоенному имуществу в силу занимаемой должности, значит, использовало служебное положение.

В некоторых случаях как присвоение с использованием служебного положения квалифицировались действия лиц, выполняющих технические функции по распоряжению имуществом. К примеру, техник-инкассатор, исполняя свои должностные обязанности по инкассации денежных средств индивидуального предпринимателя из платежных терминалов с последующей доставкой их в банк, имея свободный к ним доступ, не осуществил их сдачу в кассу банка. При этом с целью ввести индивидуального предпринимателя в заблуждение относительно перевода на расчетный счет денежных средств предоставил подложную квитанцию и ордер, которым он якобы осуществил сдачу указанной денежной суммы.

Имеются аналогичные ситуации, где подобный квалифицирующий признак не вменялся. Более того, на практике суд при вынесении приговора чаще всего исключает данный признак, если лицо действительно не обладало организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями.

Кроме того, важным для квалификации является установление, использовало ли лицо свое служебное положение для совершения преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, или же оно занимает служебное положение, а хищение совершено им как лицом физическим. Как пример оставление на хранение в связи с личным знакомством имущества должностному лицу, которое данное имущество присваивает. Подобные действия не могут квалифицироваться как присвоение с использованием служебного положения.

Обращение в свою пользу имущества общества со стороны участников

Самым дискуссионным вопросом, касающимся применения ст. 160 УК РФ, является вопрос обращения в свою пользу имущества со стороны участников.

Сидоров, являясь единственным участником Общества и его генеральным директором, на протяжении года приобретал в личных целях имущество, пользуясь банковским счетом компании. Общая сумма приобретенного имущества 5 000 000 руб. Через полтора года он продал компанию. Новый собственник, выявив данный факт, направил заявление в полицию, на основании которого впоследствии было возбуждено уголовное дело.

При квалификации действий Сидорова возник вопрос определения воли собственника похищенного имущества – юридического лица. До сих пор нет единого мнения, является ли собственность компании собственностью ее владельцев или нет. Это принципиально важно для квалификации действий генерального директора – участника Общества, особенно если он владеет 100% долей компании. Ведь Общество является всего лишь инструментом извлечения прибыли его собственником. В то же время по закону участники не имеют прав на собственность компании, однако причинение ущерба компании понижает ее прибыль, а прибыль – это собственность участников.

Данная проблема встречается все чаще, особенно в контексте корпоративных войн между собственниками. Также нередки случаи, когда после продажи компании третьим лицам новые собственники подают заявление о растрате или присвоении на бывшего единственного участника. Они используют возбуждение уголовного дела как способ обогащения компании (оспаривая сделки, по которым уже истек срок исковой давности), а также как средство личного обогащения. Предлагают, например, загладить причиненный ущерб, не доводя до возбуждения уголовного дела.

Подобная неопределенность порождает ряд проблем. На момент совершения преступления траты генерального директора компанией не расценивались как хищение. Он как собственник сам определял волю компании. Новый же директор расценивает это действие как преступление и инициирует возбуждение уголовного дела. А что, если компанию снова продадут и следующий генеральный директор не будет иметь претензий к первому? Как поступить с возбужденным уголовным делом?

Известны случаи как вынесения обвинительных приговоров, так и прекращения уголовных дел по этим основаниям. А если допустить, что собственность компании – это собственность участников, то, что делать, если доля директора составляет 70% или всего 10%? Кроме того, имеет ли право новый собственник подавать заявление о совершенном преступлении, если он приобретает компанию именно с тем балансом и по той цене, которые они определили между собой?

К сожалению, при ответе на эти вопросы нет единого подхода, все решается в зависимости от правоприменительной практики конкретного органа расследования. Описанные проблемы правоприменения ст. 160 УК РФ в большинстве своем не связаны с недостатками законодательства, отсутствием позиции Верховного Суда РФ либо нехваткой каких-либо доктринальных источников. Чаще всего они связаны именно с системными проблемами правоприменителя в лице правоохранительных органов, которые игнорируют постановления Пленума ВС РФ и «подбивают» доказательства под квалификацию вместо квалификации действий лица в соответствии с собранными доказательствами.