В отсутствие гарантий

О совершенствовании регулирования режима адвокатской тайны

Строкатов Андрей

Адвокат КА «Московский юридический центр» (Агентство «Мирзоев и партнеры»), к.ю.н.

19 Июля 2019

Материал выпуска № 14 (295) 16-31 июля 2019 года.

Автор данного комментария к статье Константина Сасова «Адвокатская тайна vs налоговой» (см.: «АГ». 2019. № 14 (295)) предлагает внести поправку в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», касающуюся регулирования срока, в течение которого адвокат обязан представлять кому-либо требуемую от него информацию и документы, и затрагивает вопрос практического решения проблемы сохранения тайны информации на примере постановления Верховного Суда США.

Представленный Константином Сасовым анализ проблем правоприменения в рамках соблюдения режимов адвокатской и налоговой тайны, безусловно, заслуживает внимательного рассмотрения и учета в повседневной адвокатской практике. Представляется важным в дополнение к сказанному коллегой осветить следующие вопросы.

Автор обращает внимание на проблему выбора между налоговой ответственностью, к которой может быть привлечен адвокат в случае непредставления налоговому органу документов, содержащих адвокатскую тайну, и дисциплинарной ответственностью за нарушение этики адвоката по отношению к доверителю в этом же случае.

На наш взгляд, эффективным средством ее разрешения могло бы стать обращение адвоката за поддержкой к органам адвокатского самоуправления, например, в Комиссию Совета Адвокатской палаты г. Москвы по защите прав адвокатов, и в аналогичные органы адвокатских палат субъектов РФ, в чью компетенцию входят защита прав адвоката и дисциплинарное производство в отношении адвоката (в том числе с просьбой о вынесении вопроса на рассмотрение Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ)1. Тогда бы такая ситуация перестала бы быть частным случаем, а подобное обращение за поддержкой повысило бы защищенность адвоката от правоприменительного произвола, а также способствовало бы определенности в вопросе потенциальной дисциплинарной ответственности.

К сожалению, сроки, установленные для рассмотрения письменных обращений, поступающих в органы адвокатского самоуправления2, ничем не отличаются от сроков, установленных для рассмотрения обращений граждан государственными органами, – 30 дней.

Между тем, если документы истребованы у адвоката в рамках камеральной или выездной проверки, то согласно п. 3 ст. 93 НК РФ адвокат должен представить их в течение 10 рабочих дней с даты получения требования (20 рабочих дней – при проверке консолидированной группы налогоплательщиков). В рамках истребования документов у контрагентов налогоплательщика, иных лиц, «располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика», на принятие решения у адвоката остается 5 рабочих дней с даты получения требования, а в случае запроса сведений по конкретной сделке – 10 рабочих дней с даты получения требования (п. 5 ст. 93.1 НК РФ).

Но ни за 5, ни за 10 рабочих дней адвокат, скорее всего, не получит от органов адвокатского самоуправления помощи в решении этического вопроса.

С учетом вышесказанного представляется целесообразным путем внесения поправок в Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» урегулировать срок, в течение которого адвокат, являющийся не хозяйствующим субъектом3, а лицом, выполняющим общественно значимую публичную функцию, обязан представлять кому-либо требуемую от него информацию и документы. При определении данного срока следовало бы учесть (согласовать) существующие механизмы защиты адвокатов со стороны адвокатских образований, а также процессуальные сроки, установленные для правоприменителей.

Такое регулирование способствовало бы уравниванию в том числе процессуального положения защиты и обвинения, которое формально декларируется (ч. 4 ст. 15 УПК РФ), но фактически не соблюдается.

Среди документов, изданных в помощь адвокату по вопросу сохранения адвокатской тайны, следует отметить Разъяснения Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О сохранении адвокатской тайны при проведении налоговых проверок», подробно определяющие перечни первичных документов и информации, подтверждающих для целей налогообложения доходы от адвокатской деятельности, расходы, связанные с профессиональной деятельностью адвокатов, передача которых налоговому органу не повлечет нарушение адвокатской тайны.

Также в Разъяснениях указано, что требовать представления соглашений об оказании юридической помощи и актов выполненных работ налоговые органы не вправе, поскольку профессиональную тайну составляет сам факт обращения к адвокату, включая имена доверителей – физических лиц или названия организаций, не говоря уже о содержании оказанной юридической помощи. Ссылки проверяющих на свои права, предусмотренные ст. 33 НК РФ, будут являться неправомерными в силу запрета, предусмотренного ч. 4 ст. 82 НК РФ4.

Важно отметить, что требования предоставления информации и документов со стороны не только налоговых, но и любых других правоприменительных органов Российской Федерации не обеспечены гарантиями этих органов по сохранению полученных от налогоплательщика сведений в том режиме, в каком налогоплательщик хотел бы их сохранять, например, в режиме коммерческой тайны, не говоря уже о тайне адвокатской. В результате правоприменительный орган несет абстрактную ответственность за сохранение налоговой тайны или тайны следствия, но если сведения и документы, по мнению органа, налоговую тайну или тайну следствия не содержат, то и распоряжаться ими орган будет по своему усмотрению, вне зависимости от воли и интересов налогоплательщика (владельца информации).

С этой точки зрения практического решения проблемы сохранения тайны информации представляет интерес постановление от 24 июня 2019 г. Верховного Суда США по делу Food Marketing Institute v. Argus Leader Media, No. 18-481 о том, что если коммерческая или финансовая информация рассматривается ее владельцем как конфиденциальная и предоставляется правительству с гарантией того, что она будет оставаться конфиденциальной, то информация освобождается от раскрытия в соответствии с Законом о свободе информации 1966 г. (Freedom of Information Act или FOIA).

Тем самым это решение создает правоприменительный механизм, согласно которому хозяйствующий субъект (налогоплательщик) получает гарантии, что информация, которую он представляет органам власти, впоследствии не будет раскрыта ни публично, ни для бизнес-конкурентов. Впрочем, чтобы сохранить конфиденциальность своих сведений, любой, кто раскрывает информацию органам власти, должен предварительно получить согласие органа власти на то, что эта информация останется конфиденциальной.

1 Статья 18.2 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. с изм. и доп. на 20 апреля 2017 г.), ст. 8 Регламента Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 19 апреля 2017 г., протокол № 10).

2 Пункт 2.3 Положения «О порядке рассмотрения обращений в Федеральной палате адвокатов Российской Федерации и адвокатских палатах субъектов Российской Федерации» (утв. Советом Федеральной палаты адвокатов РФ 22 февраля 2018 г.).

3 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 декабря 2013 г. № ВАС-9122/13 по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о пересмотре в порядке надзора решений Арбитражного суда Ростовской области от 5 октября 2012 г. по делу № А53-25904/2012 и других постановлений по тому же делу.

4 Разъяснения № 4 Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О сохранении адвокатской тайны при проведении налоговых проверок» // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. № 6–7(44–45). С. 5–8; Сборник нормативных и информационных материалов за 2002–2014 годы: Специальный выпуск Вестника Адвокатской палаты г. Москвы. М., 2014. С. 114–117. См. также: Разъяснения № 5 Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О вызове в суд для дачи свидетельских показаний» // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2008. Выпуск № 1–2(51–52). С. 15–20; Сборник нормативных и информационных материалов за 2002–2014 годы: Специальный выпуск Вестника Адвокатской палаты г. Москвы. М., 2014. С. 121–126.