И не играть словами

Ответ на статью Максима Никонова о механизме реагирования адвокатских палат на удаление защитников.

В известном стихотворении Марины Цветаевой есть слова: «Мне нравится, что можно быть смешной, распущенной и не играть словами…». В отличие от лирической героини стихотворения, адвокату на работе ни смешным, ни распущенным быть, конечно, не подобает. Играть словами тоже не стоит, какой бы соблазнительной, а иногда и изящной эта игра ни казалась. Бывают, правда, редкие исключения, когда она может быть полезной и даже необходимой, но сейчас речь не о них. По общему правилу, и выбор слов, и их анализ должны быть самыми точными, ведь слово, будь то устное или письменное, – наше главное оружие в суде. И оружие против нас. Выбор того или иного слова может иметь очень разные последствия.

А раз так, то и любую неясность в словах наших оппонентов (каковыми, безусловно, становятся и суды в ситуации конфликта между ними и адвокатом-защитником в процессе) нам следует выявлять и использовать в своих интересах. Это, между прочим, важный элемент защиты всеми не запрещенными законом способами. В конце концов, правовая определенность – конституционное требование, неотъемлемая часть принципа равенства всех перед законом и судом. А с учетом другого международно признанного принципа – благоприятствования защите – отсутствие этой самой определенности может использоваться только в пользу стороны защиты, но никак не во вред ей.

Мне показалось важным предварить этим вступлением некоторые мысли в рамках развернувшейся дискуссии о том, как противостоять модному тренду «удаления» («отстранения») адвокатов-защитников судами по мотивам их «ненадлежащего поведения» в процессе.

Коллега из Владимира Максим Никонов недавно высказал свои соображения. С многими из них нельзя не согласиться, некоторые другие представляются спорными, что никак не умаляет актуальности самой дискуссии.

Прежде всего не вызывает ни малейших сомнений то обстоятельство, что уголовно-процессуальный закон не содержит никаких иных оснований прекращения участия в уголовном деле адвоката, осуществляющего защиту по соглашению, кроме расторжения соглашения, отвода при наличии законных оснований для этого (статья 72 УПК РФ) и принятого судом отказа подзащитного. Этот перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Следовательно, реализация председательствующим судьей его полномочий по обеспечению порядка в судебном заседании, предусмотренных статьей 258 УПК РФ, в отсутствие какого-либо из указанных оснований не может повлечь прекращение участия адвоката-защитника в уголовном деле. Во-первых, потому, что никакое ограничение конституционного права на защиту способом, прямо не предусмотренным законом, невозможно в силу требования части 3 статьи 55 Конституции РФ. Во-вторых, поскольку ни слово «удаление», ни слово «отстранение» статья 258 УПК РФ применительно к адвокату-защитнику не содержит (в то время как согласно этой же норме подсудимый или присутствующие в зале судебного заседания лица могут быть удалены из него при определенных условиях и на определенный срок). В-третьих, согласно действующей редакции части 4 статьи 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника (а не «допускается к участию в деле», как было раньше) на основании удостоверения и ордера. И такое вступление не требует ни заявления адвокатом ходатайства, ни принятия процессуального решения лицом, в производстве которого находится дело. Процессуальное решение принимается только при назначении защитника, когда для этого есть законные основания. Иными словами, общий (основной) порядок вступления адвоката-защитника в дело является уведомительным, а не разрешительным. Это тоже важно помнить и учитывать при определении «системы координат» и алгоритма действий в ситуации, когда встает вопрос об «удалении» («отстранении») адвоката-защитника.

Иногда приходится встречать ссылки на Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2019 г. № 73-О (далее – Определение КС), в котором усматривается некий (прямо скажем – не очень внятный) намек на возможность «отстранения» защитника. Но опять же, если быть точными в словах и их анализе, то из содержания этого определения следует, что в нем если и имеется в виду защитник, то не адвокат-защитник:

«2.7. …Статья 258 УПК Российской Федерации направлена на обеспечение надлежащего осуществления правосудия по уголовным делам и пресечение нарушений установленного в судебном заседании порядка со стороны участников уголовного судопроизводства, включая подсудимого и его защитника, а также иных присутствующих в зале судебного заседания лиц. Данная статья не лишает подсудимого права на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе с помощью приглашенного им защитника, не являющегося адвокатом, исключая лишь возможность злоупотребления последним предоставленными ему правами.

Часть вторая статьи 258 УПК Российской Федерации – по смыслу статьи 17 (часть 3)Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, – не может рассматриваться как недопустимо ограничивающая права подсудимого в случае, когда приглашенное им в качестве защитника лицо нарушает порядок в зале судебного заседания и создает препятствия для надлежащего осуществления правосудия и реализации другими участниками процесса их прав, гарантируемых Конституцией Российской Федерации и Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Она не содержит положений, которые не позволяли бы суду в случае ненадлежащего исполнения защитником, участвующим в деле, своих функций или нарушения порядка в судебном заседании избирать в отношении него меру воздействия, соразмерную характеру совершенного им нарушения, а подсудимому – ходатайствовать о допуске к участию в деле иного защитника взамен отстраненного судом…»(выделено мной. – В.К.).

Как видим, здесь сказано о возможности осуществления защиты приглашенным подсудимым лицом, не являющимся адвокатом, и об исключении возможности дезорганизации судопроизводства этим лицом. В случае такого поведения оно может быть отстранено, а у подсудимого возникает право «ходатайствовать о допуске к участию в деле иного защитника взамен отстраненного судом». Поскольку для адвоката-защитника, как указывалось, допуск к участию в деле не требуется, ясно, что речь и здесь идет об ином, не являющемся адвокатом лице, которое именно может допускаться к защите решением суда.

Полагаю, упомянутое М. Никоновым решение Верховного Суда РФ по конкретному делу не свидетельствует об ошибочности предлагаемого подхода хотя бы потому, что оно не является разъяснением общего характера о применении закона, а неразрывно связано с обстоятельствами конкретного дела, и при этом тот же ВС высказывал противоположную позицию по другим конкретным делам.

Следовательно, ссылка в части 2 статьи 258 УПК РФ на гипотетическую возможность «без ущерба для уголовного дела заменить данное лицо другим» (под «данным лицом» в анализируемой норме закона имеются в виду обвинитель или защитник) может относиться лишь к такому из упомянутых участников судебного разбирательства, который либо не был избран подсудимым в качестве его защитника, либо не является адвокатом (например, к обвинителю либо к защитнику – не адвокату). В случае же с адвокатом –защитником по соглашению «ущерб для уголовного дела» совершенно очевиден, поскольку будет нарушено право подсудимого на защиту избранным им адвокатом-защитником, гарантированное статьей 48 Конституции РФ и статьей 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Из всего изложенного, в свою очередь, следует, что:

• в порядке реализации председательствующим полномочий, предусмотренных статьей 258 УПК РФ, не может быть принято решение о прекращении участия в деле адвоката-защитника по соглашению, а следовательно – не может возникнуть законное основание для назначения другого адвоката в качестве защитника подсудимого;
• в случае принятия судом подобного решения оно подлежит самостоятельному апелляционному обжалованию в соответствии с частью 3 статьи 389.2 УПК РФ как препятствующее доступу к правосудию и дальнейшему движению дела. Здесь уместно напомнить, что нарушение права на защиту – безусловное основание к отмене приговора (пункт 4 части 2 статьи 389.17 УПК РФ);
• неподчинение распоряжениям председательствующего адвокатом, являющимся единственным защитником подсудимого и осуществляющим защиту по соглашению, может повлечь только отложение судебного заседания и сообщение об этом в адвокатскую палату;
• при наличии у подсудимого других адвокатов, осуществляющих его защиту по соглашению, судебное заседание может быть продолжено и без участия адвоката-«нарушителя», поскольку такое частичное изменение состава защитников не нарушает право на защиту (пункт 12 Постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», далее – Постановление Пленума ВС), а следовательно – не наносит «ущерба для уголовного дела». При этом у суда нет оснований не допустить защитника, отсутствовавшего по указанной причине в судебном заседании, к участию в следующем судебном заседании по делу;
• поскольку при защите по назначению у обвиняемого нет права персонального выбора защитника, замена такого защитника возможна без его согласия. Другое дело, что для такой замены должны быть законные основания, и они должны быть приведены и мотивированы в соответствующем процессуальном решении. А вот заменить помимо воли подзащитного его защитника по соглашению другим защитником по соглашению же, разумеется, невозможно.

В заключение этой части анализа позволю себе несколько практических рекомендаций о действиях адвоката-защитника при постановке и решении судом вопроса о его «отстранении» или «удалении»:

• настаивать на предоставлении возможности консультаций с подзащитным для выработки общей позиции и ее последующего изложения суду до принятия им решения;
• обязательно заявлять в порядке статьи 243 УПК РФ возражения против действий председательствующего со ссылкой на приведенные основания и обстоятельства и с внесением возражений в протокол судебного заседания. Такие возражения в рассматриваемой ситуации будут более чем уместны и от подзащитного, и от адвоката-защитника, тем более что этого прямо требует от него пункт 14 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве;
• приносить замечания на протокол судебного заседания, если в нем неполно или неточно отражены общая ситуация и конкретные высказывания, имевшие место в действительности и связанные с «отстранением» («удалением»);
• подавать апелляционную жалобу на решение суда об «отстранении» («удалении») с использованием изложенных и иных уместных доводов;
• во всех случаях исходить из того, что «отстранение» («удаление»), даже если оно вопреки закону предпринимается, не означает прекращения участия адвоката в деле, которое, как уже отмечено, может допускаться только по основаниям, прямо предусмотренным законом (отвод, отказ подзащитного, принятый судом, расторжение соглашения). По этой причине рассматривать «отстранение» («удаление») без отложения судебного заседания как временную процессуальную санкцию, действующую в течение одного судебного заседания, а на следующее заседание являться. Нужно помнить, что действие любой санкции должно быть ограничено конкретным сроком. Например, при удалении подсудимого за нарушение порядка этот срок устанавливается и обосновывается судом в каждом случае (пункт 8 Постановления Пленума ВС).

Разумеется, соразмерность и обоснованность применения подобных санкций – тоже очень важный довод, не зря о нем напомнили и Конституционный Суд РФ, и Пленум ВС РФ в названных Определении и Постановлении.

Что касается роли органов адвокатского самоуправления в противодействии этому виду произвола в отношении адвокатов-защитников, то, рассуждая реалистично, она видится в следующем: рассматривать в комиссиях по защите прав адвокатов все поступающие обращения адвокатов в связи с их «удалением» («отстранением»); в пределах полномочий оказывать адвокатам необходимую помощь в защите и восстановлении нарушенных профессиональных прав как по конкретным случаям, так и на основе обобщения практики незаконных удалений, используя результаты анализа при взаимодействии с руководителями судов; давать адвокатам необходимые разъяснения и формировать дисциплинарную практику, исключающую возможность вступления в дело адвокатов-«дублеров» в качестве защитников по назначению при незаконном удалении из дела адвокатов по соглашению. Например, Совет Адвокатской палаты г. Москвы, рассматривая обращение судьи о привлечении к дисциплинарной ответственности адвоката в связи с упомянутым М. Никоновым делом, признал профессиональное поведение адвоката при осуществлении защиты в суде полностью правомерным, а претензии судьи отклонил. И это далеко не единичный пример. Подменять же процессуальную работу адвоката-защитника органы адвокатского самоуправления, разумеется, не могут и полномочий таких не имеют.

Источник: Адвокатская газета.