Александра Улезко, старший юрист корпоративной и арбитражной практики «Качкин и Партнеры»

В русле правоприменительной традиции О новеллах Закона о банкротстве

Автор данного комментария к статье Андрея Соломяного «Сформировать доказательства» (см.: «АГ». 2018. № 20 (277)), обобщая отзывы коллег, приходит к выводу, что в действительности подлинных новелл в гл. III.2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) не так много. В основном законодатель закрепил те принципы и подходы, которые были выработаны судебной практикой при применении ранее действовавших норм о субсидиарной ответственности. Проблемы применения норм Закона о банкротстве в части субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, в настоящее время действительно являются одними из самых обсуждаемых среди юристов. Долгое время при наличии в Законе о банкротстве соответствующих норм на практике суды отказывали в привлечении к ответственности не только конечных бенефициаров, связь которых с юридическим лицом чаще всего не может быть подтверждена прямыми доказательствами, но даже бывших руководителей несостоятельных должников и тем более участников и акционеров. Постепенно направление судебной практики стало меняться, и поворотный момент наступил с принятием Федерального закона от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ, которым в Закон о банкротстве внесена новая гл. III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». Автор статьи Андрей Соломяный отмечает, что основания привлечения к ответственности по обязательствам должника подверглись существенным нормативным изменениям. Однако в действительности подлинных новелл в гл. III.2 Закона о банкротстве не так много. В основном законодатель закрепил те принципы и подходы, которые были выработаны судебной практикой при применении ранее действовавших норм о субсидиарной ответственности. Например, нельзя согласиться с тем, что именно нововведения Федерального закона № 266-ФЗ позволяют судам привлекать к ответственности любое лицо, если оно будет признано контролирующим. Содержавшееся до внесения изменений в ст. 2 Закона о банкротстве понятие контролирующего лица охватывало всех лиц, имеющих право какимлибо образом определять действия должника. Еще в 2013 г. в известном деле о привлечении к субсидиарной ответственности Л.В. Максимова по обязательствам ОАО «Уралснабкомплект» (см. определение ВАС РФ от 29 апреля 2013 г. № ВАС-11134 / 12 по делу № А 60-1260/2009) Высший Арбитражный Суд РФ указал, что «действующее законодательство не исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, проводящего свою волю через иных подконтрольных фактическому руководителю физических и юридических лиц, которые в действительности не выступали в качестве самостоятельных субъектов гражданских отношений». Заслуживает уточнения приведенное автором перечисление лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, что справедливо отмечено в комментарии Антона Макейчука. Последний указывает на то, что на данный момент судебной практикой не определен круг ответственных лиц, и, в частности, есть неопределенность в вопросе о привлечении к ответственности главного бухгалтера. С этим тезисом можно согласиться лишь в части. Пунктом 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве установлены презумпции контроля в силу занятия лицами определенного должностного или иного положения по отношению к www.yourpress.ru 2 должнику, а также извлечения выгоды от деятельности таких лиц. При этом в п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве приведены примеры, когда занятие некоторых должностей, в частности главного бухгалтера, финансового ди⁠ректора, может приводить к возможности определять действия должника. Однако в отличие от ситуаций, перечисленных в п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, это не является презумпцией – кредиторам и арбитражному управляющему необходимо доказать, что такие лица в действительности определяли действия должника, что привело к невозможности рассчитаться по обязательствам компании. В частности, главный бухгалтер не является по умолчанию контролирующим должника лицом. В приведенных Антоном Макейчуком примерах как раз четко прослеживается, что бухгалтер привлекается к ответственности только тогда, когда установлен фактический контроль деятельности должника с его стороны. Например, в приведенном им деле КБ «Монолит» (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2018 г. по делу № А40-35432/14) суд не привлек к ответственности бухгалтера, поскольку «из положений Закона о банках и банковской деятельности не следует, что главный бухгалтер является органом юридического лица и имеет полномочия по формированию и выражению воли юридического лица». Безусловно, иное решение будет, если главный бухгалтер одновременно занимает должность генерального ди⁠ректора или, например, члена правления должника, в силу которой он является контролирующим лицом, или доказано, что бухгалтер фактически осуществлял руководство деятельностью должника, принимал ключевые решения, извлекал выгоду из недобросовестных действий руководителя. В этой части нет нововведений – такой принцип был закреплен в Законе о банкротстве изначально. Другой вопрос, что теперь суды более внимательно относятся к доказательствам, представляемым лицами, участвующими в деле, и позволяющим установить фактический контроль над должником со стороны формально не связанных с ним лиц. На мой взгляд, следует согласиться с другим автором комментария к статье Андрея Соломяного, Кириллом Горбатовым, партнером АБ «Юрлов и партнеры», который указывает, что деление оснований привлечения к субсидиарной ответственности на формальные и неформальные нельзя признать удачным. При этом большая часть оснований, свидетельствующих о презумпциях наличия причинно-следственной связи между действиями или бездействием контролирующих лиц и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, была в законе до принятия Федерального закона № 266-ФЗ. Новыми являются только ситуации утраты документов, хранение которых признается обязательным в соответствии с законами об отдельных видах юридических лиц, и невнесение подлежащих обязательному внесению сведений в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) и Единый государственный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (ЕФРСДЮЛ). Однако привлечение к субсидиарной ответственности по данным основаниям на практике практически не встречается, поскольку трудно представить, чтобы такое бездействие привело к затруднениям при формировании конкурсной массы и в конечном счете невозможности рассчитаться с кредиторами. Кроме того, если ранее Закон о банкротстве оперировал понятием «доведение до банкротства», то теперь речь идет о действиях или бездействии, которые привели к невозможности полного погашения требований кредиторов. Такая формулировка, на мой взгляд, является более удачной, поскольку, например, само по себе уничтожение документов бухгалтерского учета не может привести к банкротству, но сделает невозможным поиск и возврат активов в конкурсную массу, и погашение требований кредиторов. Наталья Васильева, партнер АБ «Бартолиус», затрагивает важный аспект привлечения к субсидиарной ответственности по требованию уполномоченного органа. Действительно, www.yourpress.ru 3 не только судебная практика, но и законодательство в последнее время складываются таким образом, что применительно к требованиям государства в делах о банкротстве устанавливаются существенные преференции по сравнению с иными кредиторами. Например, определением Верховного Суда РФ от 5 июля 2018 г. № 301-ЭС18-114 по делу № А11-9163/2015 высшая судебная инстанция признала допустимым предъявление уполномоченным органом требования до вступления в силу решения, вынесенного по результатам мероприятий налогового контроля, и приостановление производства по такому требованию с целью предоставить заявителю возможность участвовать в деле о банкротстве. Поддерживая предложенные Натальей Васильевой рекомендации контролирующим лицам в целях недопущения необоснованного привлечения к субсидиарной ответственности, добавлю, что руководителю компании и иным контролирующим лицам необходимо отслеживать возникновение у компании обстоятельств, влекущих обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом (п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве), и при наличии таких обстоятельств разрабатывать и претворять в жизнь план восстановления платежеспособности. Неисполнение обязанности по обращению в суд с заявлением должника является отдельным основанием привлечения к субсидиарной ответственности (ст. 61.11 Закона о банкротстве). Эта норма была и ранее в ст. 10 Закона о банкротстве. С 30 июля 2017 г., с момента вступления в силу Федерального закона № 266-ФЗ, ответственность за указанное бездействие наступает не только для руководителя должника, но и иных контролирующих должника лиц, которые обязаны принять соответствующее решение и обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом при наличии обстоятельств, указанных в п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве. При этом в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 53), разъясняется, что руководитель должника может не подавать заявление о банкротстве в случае неплатежеспособности, ситуации, когда обращение взыскания на имущество делает невозможной или затруднительной деятельность должника, или наличия не погашенной более трех месяцев задолженности по оплате труда, если указанные обстоятельства не свидетельствуют об объективном банкротстве и руководитель выполнял экономически обоснованный план восстановления финансового состояния должника, пока это было разумно с точки зрения обычного управленца, находящегося в сходных обстоятельствах. Критерии экономически обоснованного плана постепенно разрабатываются судебной практикой. В августе на мероприятии, посвященном актуальной судебной практике с участием банков (Конференция журнала Банковское обозрение «Банки и актуальная судебная практика. Вопросы защиты, правоприменения, ключевые прецеденты») мной как раз анализировались и обобщались эти критерии1 . Цель установления ответственности за неподачу заявления должника – принципиально иная по сравнению с ответственностью за действия, в результате которых стало невозможно полное погашение требований кредиторов. Банкротство может возникнуть вследствие объективных причин, не связанных с недобросовестными действиями контролирующих лиц. Тем не менее лица, контролирующие должника, все равно могут быть привлечены к ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом, поскольку недопустимо функционирование несостоятельных компаний и принятие ими на себя новых обязательств, которые в условиях уже наступившего кризисного состояния не смогут быть исполнены. 1 С презентацией можно ознакомиться по ссылке: https://bosfera.ru/pdf/Conf_sud_Ulezko.pdf www.yourpress.ru 4 Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2016), «невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника свидетельствует о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица и влечет возникновение убытков на стороне таких новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения». В целом нельзя не согласиться с коллегами в том, что принятие Федерального закона № 266-ФЗ и Постановления Пленума ВС РФ № 53 задало определенный вектор развития судебной практики. Риски привлечения к субсидиарной ответственности стоит учитывать контролирующим лицам в процессе обычной хозяйственной деятельности, а тем более – при совершении неординарных сделок, даже если банкротство компании не предвидится в обозримом будущем. www.yourpress.ru