Доверие исчерпано

Об институте понятых



Абрамян Самвел

Адвокат АП Санкт-Петербурга, КА «Невская коллегия адвокатов Санкт-Петербурга»

19 Июля 2019

Материал выпуска № 14 (295) 16-31 июля 2019 года.

В настоящей статье автор, анализируя, кто выступает понятыми в уголовном процессе, как и где их находят, а также специфику участия «заинтересованных» понятых и лиц, приглашенных для «галочки» для участия в оперативно-розыскных мероприятиях, приходит к выводу о бессмысленности и бесполезности данного института, утратившего доверие, возлагаемое на него гражданским обществом и государством в лице законодателя.

Читайте также комментарии к данному материалу адвоката, члена Совета АП Белгородской области Бориса Золотухина, адвоката, старшего партнера АБ «ЗКС» Алексея Касаткина и адвоката АП Владимирской области Максима Никонова.

Ситуацию вокруг журналиста Ивана Голунова сегодня не обсуждают только самые ленивые. Я не из их числа, но пару слов добавлю.

История Ивана Голунова – это не история отдельного человека, а объективная реальность современного устройства правоохранительной системы (в частности, в сфере незаконного оборота наркотиков), устройства системы прокурорского надзора в уголовном процессе и судебной системы. Хотя последнюю я поставил бы во главу первопричин, но сейчас не об этом.

Как бы ни хвалили журналистское сообщество за умение поднять такой общественный резонанс вокруг задержания Ивана Голунова (буду корректен в высказываниях в отношении правоохранителей – презумпция невиновности она и в Африке таковая), нужно отдать должное нашим коллегам – адвокатам, защитникам журналиста, которые с первых минут, часов и дней, не зная о том, каков будет конец этой истории, достойно отстояли интересы своего доверителя. Даже не вникая в нюансы их работы, можно заключить, что ими проделан колоссальный труд.

В результате для всего гражданского общества вдруг стало очевидным, что борьба с наркотиками в стране фиктивна, в ней важны исключительно показатели. Не только для общества – для органов прокуратуры стало открытием, что большая часть уголовных дел о незаконном обороте наркотиков сфальсифицирована, лица привлекались к уголовной ответственности незаконно. Уже сейчас прокуроры приступили к пересмотру уголовных дел, направленных в суды по ст. 228–228.4 УК РФ. Мне доподлинно известен случай возражения прокуратуры против рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства ввиду необходимости «полного, всестороннего и объективного рассмотрения уголовного дела по существу» (один конкретный случай одной конкретной районной прокуратуры одного конкретного региона, за других сказать пока не могу).

Убежден, что «всплывшие» проблемы расследования, оперативного сопровождения и рассмотрения по существу уголовных дел о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотических средств благоприятно отразятся и на работе адвокатов, но речь пойдет не об этом.

Иные «всплывшие» проблемы

Безусловно, обсуждаемое событие наложило тень сомнений на объективность производства как оперативно-розыскных мероприятий, так и расследования уголовных дел о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотиков. Не будем торопить события, дадим возможность оппонентам из Следственного комитета РФ объективно и беспристрастно разобраться в данной конкретной ситуации.

Вместе с тем лично для меня дело Ивана Голунова стало очередным доводом в пользу моего мнения о бессмысленности и бесполезности института понятых в уголовном процессе (в широком его понимании, т. е. включая в себя представителей общественности в оперативно-розыскной деятельности). Идея, заложенная еще с царских времен в организацию института понятых, исчерпала себя напрочь. И я имею в виду не только то, что мы живем в эпоху цифровых технологий, но и отсутствие у гражданского общества понимания важности этого статуса, всей ответственности, которая возложена на понятого. Обо всем по порядку.

Где найти понятых?

Этим вопросом задается… нет, не следователь, а оперативный сотрудник, осуществляющий сопровождение уголовного дела, так как заботу о понятых следователь, как правило, возлагает на него. Найти таковых на улице бывает очень тяжело – все куда-то спешат, у всех свои дела, проблемы. А если говорить о производстве неотложных следственных действий ночью, то чаще всего на улице вообще никого не встретить. Так где взять понятых? Тут смекалка оперативного уполномоченного «срабатывает» в нескольких направлениях:

задержанные по административным правонарушениям;

товарищи, знакомые, которые могут выручить в «трудную минуту»;

сотрудники частных охранных предприятий (в прошлом – такие же сотрудники правоохранительных органов).

Конечно, встречаются и другие категории понятых (например, уборщицы в зданиях отделов внутренних дел, практиканты/стажеры и пр.). В качестве отдельных категорий понятых следует выделить лиц, которых вовсе не существует (этаких Ивановых Иванов Ивановичей с 3-ей улицы Строителей, дом 25), и лиц, за которых расписываются либо сами следователи, либо оперативные сотрудники.

Все вышеперечисленные категории понятых считать незаинтересованными лицами можно лишь в шутку. Конечно, наши оппоненты могут упрекнуть меня, дескать, Законом на этот счет никаких запретов не установлено. Да, согласен с этим утверждением, но я глубоко убежден, что законодатель, вводя существующие запреты на круг участников в качестве понятых, даже предположить не мог, что следователи будут так вольно трактовать эту норму.

За редким исключением понятыми становятся действительно незаинтересованные лица (например, соседи при производстве обыска в жилище).

Итак, после привода понятых к следователю наступает (читай – должна наступить) стадия установления личности и разъяснения прав понятых. Относительно первого этапа смею заверить, что следователи никогда не сверяют данные с паспортом или другим документом, удостоверяющим личность, записывают все со слов. Про разъяснение прав могу сказать, что следователь в лучшем случае ограничивается фразой «стойте и смотрите», в худшем – вообще не вспоминает про это требование Закона. Должен отметить, что в случаях участия в следственном действии защитника «этюды» на тему «разъяснение прав» разыгрываются с соблюдением всех законов жанра.

Понятой – свидетель нарушений

Данный раздел своей статьи я озаглавил так с некоторой долей иронии. Далее поясню почему. По смыслу, заложенному в понятие «понятой», – это лицо, процессуально ни от кого не зависящее, единственным назначением которого является запомнить всю хронологию следственного действия и своей подписью заверить, что в протоколе зафиксировано все именно так, как было на самом деле. Законом предусмотрено право понятого вносить дополнения и уточнения в протокол следственного действия. Но понятой не может внести эти самые уточнения и дополнения в силу объективных причин, поскольку он не является специалистом в области уголовного процесса, он не знает и не понимает назначение производства следственных действий, не знает, как они должны производиться на самом деле, не знает, существенны ли те несоответствия между протоколом и фактическим ходом следственного действия. Понятой обратит внимание лишь на те обстоятельства, на которые ему укажет следователь или защитник.

Например, при опознании лица следователь обязательно скажет понятым, что свидетель/потерпевший опознал лицо с табличкой под номером «3», но не обратит внимание на то, что опознаваемые лица несхожи между собой по внешности; при проверке показаний на месте следователь непременно проинформирует понятых, что подозреваемый указывает именно на этот стол как на место, откуда был похищен телефон, но не донесет до них то, что с момента преступления данный стол был перемещен из одного угла комнаты в другой, или на то, что о конкретном месте преступления ему (подозреваемому) «напомнил» следователь или оперуполномоченный; следователь или оперуполномоченный обязательно укажет понятым на полку, на которой обнаружен запрещенный предмет, но никогда не скажет, что перед обнаружением тот же следователь или оперуполномоченный стоял у полки около пяти минут и все это время что-то искал в своих карманах и при этом спиной прикрывал обзор этой самой полки. На нарушения при производстве следственных действий понятым может указать только защитник, но он принимает участие лишь в ограниченном перечне следственных действий. Например, он, как правило, не участвует в осмотре места происшествия, обыске, личном обыске.

Спустя какое-то время следователь производит допрос понятого (по ряду уголовных дел это обязательно). И в этом случае снова наступает обстоятельство, которое играет существенную роль при дальнейшей оценке доказательств. Следователь допрашивает понятого в том ключе, который выгоден ему (следователю). Даже если предположить, что понятой запомнил какое-то существенное нарушение, допущенное при производстве следственного действия с его участием, следователь не будет указывать об этом в протоколе допроса.

Иначе – проведенное следственное действие может быть признано недопустимым доказательством. В протокол допроса следователь внесет лишь то, что послужит на пользу стороны обвинения при оценке доказательства. Например: «Я шел мимо отдела полиции… меня пригласили для участия в качестве понятого… я согласился… был еще второй понятой… нам разъяснили наши права… нам представили гражданина… из кармана его куртки достали пакетик с порошком белого цвета…». На этом все! Ожидать, что в протоколе будет указано что-то большее, не стоит. Тогда как в дальнейшем может иметь большое значение наличие следов побоев на теле задержанного, наличие/отсутствие состояния опьянения, знание русского языка, разъяснение прав на защиту, отказ от дачи показаний и т.д. и т.п.

По истечении какого-то времени (а с учетом темпов расследования нашими следователями уголовных дел – довольно длительного времени) понятого вызывают на допрос в суд. И в лучшем случае этот понятой вообще вспомнит, что когда-то «два года назад» принимал участие в следственном действии в качестве понятого. Во всем остальном он будет ссылаться на протокол своего допроса, составленный следователем.

Возникает вполне справедливый вопрос: «Где та особая необходимость участия понятого, которая была заложена законодателем при введении ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса?» Ответ очевиден, и надеюсь, что не только мне.

Выше я описал ситуацию, которая возникает при участии «добросовестного», незаинтересованного понятого. В случаях участия вышеуказанных мною категорий «заинтересованных» понятых дела для стороны защиты обстоят куда прозаичнее. Эти понятые подтвердят что угодно и когда угодно, даже если с момента следственного действия проходят годы. И дураку понятно, с чем это связано, – таких понятых перед допросом в судах следователи и оперативные сотрудники «готовят», дают прочитать протоколы их допросов, освежают память. Единственная возможность для стороны защиты воспрепятствовать «идеальным» показаниям таких понятых об «идеальном следственном действии» – это дополнительные вопросы, способные изобличить понятого в заинтересованности. К примеру: как давно знаком с оперуполномоченным или следователем, куда направлялся, когда пригласили понятым, какой абонентский номер использовал в день следственного действия (с целью дальнейшего истребования биллингов), присутствовал ли кто-либо посторонний при следственном действии, привлекался ли к уголовной ответственности, к административной ответственности и т.д. С сожалением следует констатировать, что даже при выявлении факта предвзятости понятого при участии в следственном действии судьи закрывают глаза на данные нарушения. Тем не менее мы, адвокаты, обязаны такие нарушения выявлять, доносить до судей, требовать обязательной фиксации данных нарушений в протоколах судебных заседаний, указывать при каждом обжаловании решений судов.

Понятой в оперативно-розыскном мероприятии

Если при производстве следственных действий можно допустить, что приглашенный понятой – по-настоящему незаинтересованное лицо, то относительно оперативно- розыскных мероприятий об этом говорить не приходится. И связано это в первую очередь с неграмотностью оперативных сотрудников, их незнанием уголовно-процессуального законодательства и неумением правильно проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В оперативно-розыскных мероприятиях принимают участие не представители общественности, а лица, специально приглашенные, заведомо знающие результат и зачастую знающие, в отношении кого данное ОРМ проводится. Задача данных лиц заключается не в запоминании хронологии событий, а в банальном присутствии «для галочки» и для подписания всех подсунутых документов и объяснительной, составленной оперуполномоченным, а затем – протокола допроса, в который текст объяснительной перенесен дословно.

В своей адвокатской практике мне не раз приходилось в ходе судебных разбирательств изобличать таких понятых, указывать на недопустимость подобных материалов ОРД в качестве доказательств. Однако прокуроры (видимо, до истории Ивана Голунова не знавшие о фальсификациях при производстве оперативных мероприятий) продолжали настаивать на законности и допустимости доказательств. Относительно реакции судей могу сказать, что она неоднозначна, вернее сказать, – она не всегда однозначно на стороне Закона.

Методы решения проблемы

Возвращаясь к теме, затронутой мною в предыдущей моей статье («Видеофиксация дисциплинирует всех» в «АГ». 2019. № 10 (291)), могу с полной уверенностью сказать, что внесение в уголовно-процессуальное законодательство изменений в части наложения на следователя обязанности применения средств видеофиксации следственного действия исключит ряд проблем, возникающих при оценке доказательств по уголовному делу, в том числе проблему участия «заинтересованных» понятых. Институт понятых исчерпал все доверие, возлагаемое на него гражданским обществом и государством в лице законодателя. С сожалением можно констатировать, что это доверие было утрачено за относительно небольшой и недавний исторический период. Понятые стали неспособны нести тяжелую ношу общественного контроля за законностью в уголовном процессе.

На протяжении последних нескольких лет довольно часто от первых лиц государства звучали призывы упразднить институт понятых в уголовном процессе. В 2013 г. в ст. 170 УПК РФ были внесены изменения в части возможности производства следственных действий без участия понятых, но с обязательным применением средств фиксации хода и результатов следственного действия. Следует констатировать, что подход «полумер» и «полуизменений» не принес должных результатов. Конечно, это облегчило работу следователей, освободило от рутины «унижаться», просить кого-то постороннего принять участие в качестве понятого, но вместе с тем создало ситуацию, когда следственное действие, проведенное без участия понятого, не вписывается в рамки требований к допустимым доказательствам. Связано это в первую очередь с тем, что следователи не стали чаще использовать видеокамеры, а стали чаще фотографировать и прилагать к протоколам фототаблицы. А что там предшествовало фотографированию – одному следователю известно.