Во взаимосвязи с базовыми принципами

При решении вопроса о злоупотреблении процессуальными правами необходимо учитывать принципы состязательности и равноправия сторон



Варушкин Никита

Cоветник юстиции 3-го класса, заместитель главного редактора журнала «#АЮРМосква»

16 Сентября 2019

Материал выпуска № 18 (299) 16-30 сентября 2019 года.

Широко используя работы современных российских правоведов, а также материалы дискуссий по данной проблеме, автор показывает, что в той или иной степени злоупотребление процессуальными правами свойственно любому участнику процесса. В этих условиях нельзя возлагать ответственность только на сторону защиты, поскольку при таком подходе нарушаются принципы состязательности и равноправия сторон.

Читайте также комментарии к данному материалу адвоката, члена Совета АП Белгородской области Бориса Золотухина.

Неоднозначная реакция

В отличие от Конституций Японии, Греции, Болгарии и Германии, в которых недопустимость злоупотребления правом установлена delegelata, в Конституции нашей страны данный принцип не нашел прямого отражения. Он вкраплен в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Этот принцип был закреплен в ст. 5 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и «реинкарнировался» в 2013 г. в связи со вступлением в силу новой редакции ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). В частности, п. 1 ст. 10 ГК РФ установлен запрет на шикану, обход закона с противоправной целью и заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

На сегодняшний день принцип добросовестности конкретизирован во всех известных нам процессуальных кодексах (п. 1 ст. 35 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ), абз. 1 п. 2 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), п. 6 ст. 45 Кодекса административного судопроизводства РФ (далее – КАС РФ), за исключением Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее – УПК РФ). В то же время принцип недопустимости злоупотребления процессуальным правом содержится только в абз. 2 п. 2 ст. 41 АПК РФ и п. 7 ст. 45 КАС РФ. При этом, в отличие от ГПК РФ, где суд в силу ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права может применять норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы исходить из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права), нормы УПК РФ не предусматривают возможность применения аналогии.

Попытка изменить ситуацию и ввести в уголовный процесс принцип недопустимости злоупотребления правом произошла в 2015 г., когда Верховный Суд РФ, признав недействующим постановление Пленума ВС СССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», принял постановление от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (далее – Постановление № 29).

Принятие этого постановления вызвало неоднозначную реакцию в юридическом сообществе. Юристы сетовали на то, что документ значительно уступает советскому аналогу в части защиты прав обвиняемого. В частности, отмечалось, что отсутствие ясного ориентира добросовестности у обвиняемого, являющегося непрофессиональным участником процесса, а также у суда, призванного оценивать добросовестность обвиняемого, ставит в неравное положение участников процесса и является явным отступлением от презумпции невиновности. Отсутствие в постановлении критериев недобросовестности и наличие многочисленных формулировок оценочного характера являются благоприятной почвой для обвинительного уклона, вросшего в российское правосудие, словно грибы-паразиты – в древесину.

Одним из наиболее существенных положений Постановления № 29 стал п. 18, которым был введен запрет на злоупотребление процессуальным правом на защиту в уголовном процессе. Согласно этому пункту суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу требований ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц.

Комментируя данное положение, Г. М. Резник отметил следующее: «…не думаю, что новое положение приведет к массовой практике его применения со стороны судов, иначе это повлечет скандал. Давайте исходить из того, что суды будут руководствоваться здравомыслием. Дело в том, что ничто не мешает суду и сегодня отклонить любое заявление и ходатайство, и это новое разъяснение не прибавляет ему каких бы то ни было полномочий. Главное, чтобы такое отклонение было мотивированно»1.

Нарушения, допускаемые судами

Между тем ratiodecideni, или «мотивировка резолютивки», как иногда принято в юридической среде называть мотивировочную часть судебного акта, уже давно набила оскомину каждому юристу, представляющему интересы в судах. Компаративисты старой школы отмечали: «Техника изготовления мотивировочной части судебного акта нашими судьями схожа с французской техникой, происходящей, по-видимому, от стиля заключения стряпчих: судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который принимают и которым восхищаются лишь опытные юристы. Этой практике помимо Франции следуют в Европе: Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и северные страны»2.

В нашей стране лаконичный стиль изложения судебного акта обусловлен высокой судебной нагрузкой, когда практически каждый судья находится в жестком цейтноте. Однако это не повод впадать в крайность и при составлении мотивировочной части судебного акта ограничиваться лишь указанием на злоупотребление правом, как это сделала, например, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ при рассмотрении кассационной жалобы3.

В уголовном судопроизводстве проблема необоснованного отклонения судами ходатайств (наиболее часто – немотивированный отказ в производстве следственных действий, допросе свидетелей, назначении экспертиз), наряду с наличием намеренной волокиты при рассмотрении уголовных дел и повсеместным нарушением сроков, установленных ст. 312 УПК РФ для вручения копий приговоров, давно носит массовый характер.

Кроме того, острой проблемой является аргументация необходимости избрания для подозреваемого или обвиняемого меры пресечения, связанной с лишением свободы. Как отмечается в юридической литературе, «анализ судебной практики свидетельствует, что суды в большинстве случаев (особенно когда это касается заявлений о возбуждении уголовных дел в отношении сотрудников полиции, Следственного комитета, прокуроров и судей) при проверке жалоб на отказы в возбуждении уголовных дел по существу не проверяют доводы заявителей и, чтобы придать своим постановлениям законность и мотивированность, как под копирку, указывают, что суд не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела. Хотя в своих жалобах заявители не просили суд предрешать эти вопросы, а указывали на конкретные нарушения со стороны органов следствия и дознания при осуществлении проверки в порядке ст. 144, 145 У ПК Р Ф и вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовных дел4.

В дальнейшем, отмечают авторы, когда заявители обращались в ЕСПЧ с жалобами на неправомерные отказы в возбуждении уголовных дел и ЕСПЧ принимал решения в пользу заявителей, ВС РФ выносились постановления о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств (хотя именно на эти обстоятельства заявители и указывали в своих жалобах в ВС РФ, новыми они, видимо, стали для ВС РФ после того, как ЕСПЧ указал на нарушения, допущенные судами) и отменял незаконные постановления нижестоящих судов, обязывал должностных лиц, уполномоченных осуществлять предварительное расследование, устранить допущенные нарушения.

Можно сделать вывод, что действующий механизм обжалования в порядке гл. 16 УПК РФ действий следователя, дознавателя не обеспечивает восстановления прав участников судопроизводства, поскольку вопрос о законности подобных действий разрешается судами чаще всего путем злоупотребления правом, когда проверка жалоб заявителей сводится к проверке их формального соответствия положениям УПК РФ.

К этому следует добавить, что обвинительные приговоры выносятся по четырем из каждых пяти уголовных дел, рассматриваемых в российских судах. Примерно каждый третий осужденный при этом приговаривается к реальному тюремному сроку.

Злоупотребления правом со стороны обвинения

Необходимо отметить, что злоупотребление наблюдается и со стороны обвинения. Как отмечает О.И. Даровских, «…в уголовно-процессуальном законе предполагается добросовестность следователя, который принял дело к своему производству и ведет расследование, в отношении фиксации его результатов, независимо от того, что данная процессуальная фигура отнесена к стороне обвинения, на практике встречается достаточно примеров, когда следователи злоупотребляют своими правами. Например, в ходе судебного заседания по обвинению К., С., В. и Д. было установлено, что явившуюся в суд свидетельницу ранее следователь не допрашивал, хотя ее показания в материалах уголовного дела имелись. Вызванный и допрошенный по этому факту следователь пояснил, что сроки расследования заканчивались, направлять отдельное поручение по месту жительства свидетельницы в г. Санкт-Петербург не было времени, поэтому он и написал показания, какие посчитал нужными, сам. Сказанное не позволило суду признать показания данного свидетеля допустимыми доказательствами»5.

В другой публикации О. И. Даровских приводит пример, когда следователь по своему усмотрению принимает решение, кого из свидетелей включить в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание. Закон не сформулировал данные действия как обязанность этого должностного лица и совершенно правильно, так как подобное решение следует принимать с точки зрения целесообразности появления в судебном заседании и значимости показаний конкретных лиц. Если следователь, составляя данный перечень, злоупотребит своими правами и включит в этот список только тех лиц, которые дают строго обвинительные показания, исключив и него тех, показания которых позволяют усомниться полностью либо частично в причастности обвиняемого к инкриминируемому ему преступлению, то такое недобросовестное поведение не позволит обвиняемому в полной мере реализовать свои права.

В досудебных стадиях процесса случаи злоупотребления правами также встречаются достаточно часто. В качестве иллюстрации могут выступать уклонения сотрудников правоохранительных органов от оформления задержания подозреваемого по правилам именно уголовно-процессуального законодательства. Часто фактическому захвату человека, подозреваемого в совершении преступления, придается форма административного задержания или административного ареста. 22,4% опрошенных по этому вопросу респондентов, практикующих юристов и правозащитников уверены, что незаконное задержание не имеет место как минимум в 30% случаев, 16,7% респондентов настроены еще более пессимистично и полагают, что каждое второе задержание происходит с нарушением процессуальных требований7.

Злоупотребление правом обвиняемыми и его представителями

Злоупотребление правом обвиняемыми и его представителями в уголовном судопроизводстве также не является редкостью. На практике можно встретить такие случаи, как нарушение порядка в судебном заседании и неподчинение распоряжениям председательствующего судьи8, опрос защитниками потерпевшего, направленный на формирование мнения присяжных заседателей и обсуждение в их присутствии вопроса о назначении экспертизы9, необоснованное заявление ходатайства о назначении переводчика, необоснованное затягивание хода судебного следствия путем неоднократного и безмотивированного отказа от услуг адвокатов, от ознакомления с материалами дела10, от получения копии протокола судебного заседания11, искусственное затягивание процесса ознакомления с материалами дела12, многократные заявления защитником ходатайств об исключении из числа доказательств протокола обыска (более 30 раз), а также многочисленность ходатайств (более 400 раз) или предоставление жалобы, составленной на 50 листах13.

Гражданское и уголовное судопроизводства, несмотря на различия, имеют и конструктивные сходства в общем каркасе прав и обязанностей участников процесса. В связи с этим злоупотребление процессуальным правом путем затягивания как судебного следствия, так и судебного разбирательства, имеет схожие формы реализации. Если обратиться к судебно-арбитражной практике, можно увидеть, что к явным злоупотреблениям процессуальными правами в арбитражном процессе относят медленную подачу однотипных ходатайств, затягивание судебного разбирательства путем несвоевременного совершения процессуальных действий (непредоставление в указанный судом срок отзыва по иску, непредоставление вместе с ходатайством о назначении судебной экспертизы документов, подтверждающих внесение денежных сумм, необходимых для оплаты услуг судебных экспертов и др.), или совершение действий, не предусмотренных АПК РФ, подачу спустя более полутора лет после принятия иска к производству, ходатайства об оставлении иска без рассмотрения ввиду несоблюдения истцом претензионного порядка14.

В заметке профессора Л.В. Головко «Злоупотребление правом на защиту в уголовном процессе / ВС следует европейскому развитию», опубликованной на сайте zakon.ru и подготовленной на основе комментария журнала «Закон»15, автор, оценивая принятие Постановления № 29, подчеркивает, что в российском уголовном процессе давно назрела необходимость внедрения конструкции злоупотребления правом (фр. abusdedroit16), а п. 18 этого постановления является аналогом запрета abusdedroit и указывает, что «…даже такие фигуры, как М. Планиоль, не смогли в свое время затормозить развитие концепции злоупотребления правом в гражданском праве, то у наших доморощенных борцов с ней в уголовном процессе шансов нет вообще никаких, особенно на фоне новейшего европейского развития».

При этом в публичной дискуссии с профессором А.Г. Карапетовым Л.В. Головко догматично утверждает, что принцип злоупотребления процессуальным правом распространяется только на сторону защиты, объясняя это тем, что в отношении стороны обвинения предусмотрена дисциплинарная и уголовная ответственность. «Необходимость специальной процессуальной конструкции злоупотребления правом возникает именно и только тогда, когда ни дисциплинарная, ни уголовная ответственность даже гипотетически невозможны (нельзя же привлекать обвиняемого к ответственности за затягивание процесса», – указывает он).

В свою очередь профессор А.Г. Карапетов в противовес мнению Л.В. Головко отмечает: «Дисциплинарная или уголовная ответственность никак не препятствует реализации конкретного уголовно-процессуального права и защите от такого злоупотребления, а служит лишь expost наказанием, механизмом превенции (теоретической, как минимум) … Если уголовный процесс признает возможность отказа в защите права в случае злоупотребления правом со стороны защиты, то было бы странно не признать симметрично возможность блокирования тех или иных полномочий при злоупотреблении оными со стороны обвинения».

К этим словам можно добавить – Л.В. Головко не учитывает, что злоупотребление процессуальными правами препятствует осуществлению правосудия и, как следствие, подпадает под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 294 УК РФ. Таким образом, любой участник уголовного процесса может быть привлечен к уголовной ответственности за злоупотребление процессуальным правом.

Необходимо также отметить, что профессор Л.В. Головко, являясь главным редактором учебника «Курс уголовного процесса»17, не смог остаться до конца последовательным в этом вопросе при составлении и редактировании книги.

Так, в п. 7 гл. 8 параграфа 4, автором которого он является, можно прочитать следующее: «…увеличение количества и качества прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, к сожалению, приводит иногда к искушению злоупотребить этими правами, т.е. использовать их не в законных (легитимных) интересах, а вопреки им (во вред правосудию) – для того, чтобы затянуть уголовный процесс, увести его к обсуждению не имеющих отношения к делу вопросов и т.п. Поэтому доктрина, законодательство и судебная практика неизбежно начали вырабатывать уголовно-процессуальное понятие злоупотребления правом, прежде всего правом на защиту, поскольку в практической плоскости данная проблема возникает наиболее часто»… «…уголовно-процессуальная система должна благоприятствовать защите как более слабой стороне, но лишь до тех пор, пока защита не начинает злоупотреблять принадлежащими ей правами.

В этом смысле запрет злоупотребления правом на защиту очерчивает те пределы, в которых существует благоприятствование защите».

При этом в п. 3 гл. 7 параграфа 11, подготовленном доцентом С.В. Романовым, содержится абсолютно иная позиция: «Возведение в принцип обеспечения обвиняемому (подозреваемому) права на защиту подчеркивает публично-правовое значение права на защиту, что влияет на условия реализации данного права. Так, отказ от права на защиту невозможен. Злоупотребление права на защиту не может повлечь в качестве меры реагирования лишение данного права (например, если обвиняемый с целью затягивания производства будет заявлять по 100 необоснованных ходатайств в день, следователь должен отклонить эти ходатайства, но нельзя лишить обвиняемого права заявлять ходатайства в дальнейшем)».

Таким образом, в учебнике «Курс уголовного процесса» отсутствует единое мнение относительно концепции злоупотребления правом в уголовном процессе, что является очевидным недостатком книги.

Приведенные выше суждения Л.В. Головко лишены почвы, поскольку профессор не учитывает учение о принципах, являющихся китом любого судебного процесса. Позиция относительно того, что принцип недопустимости злоупотребления процессуальным правом действует только в отношении защиты, поскольку отказ в защите права как своеобразная мера ответственности применяется только в случае отсутствия иных видов ответственности, несостоятельна, поскольку при этом игнорируются определяющие принципы уголовного судопроизводства – равноправие (ст. 15 УПК РФ) и состязательность (ст. 244 УПК РФ) сторон. Отчасти об этом уже было сказано выше, но главное – данные принципы не являются конкурирующими, они соотносятся между собой, находятся в неразрывной взаимосвязи друг с другом и, являясь кирпичиками в стене судопроизводственных принципов, не могут применяться ограниченно. Из этого можно сделать вывод о том, что провозглашение в Постановлении № 29 запрета на злоупотребление процессуальными правами только на защиту необоснованно сужает применение данного принципа, что является недопустимым.

1 Злоупотребление правом на защиту // Закон. 2015. № 7. С. 26–27.

2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1999.

3 Определение ВС РФ от 18 декабря 2018 г. № 5-КГ18–277.

4 Юмашев Н.С., Юмашев А.Н., Солопов Н.С. О принципе добросовестности, обходе закона и запрете злоупотребления правом в нормах гражданского и уголовно-процессуального законодательства // Российский следователь. 2015. № 15. С. 34–40.

5 Даровских О.И., Даровских С.М. Принцип недопустимости злоупотребления правом в уголовном судопроизводстве // Вестник ЮУрГУ. 2012. № 43. С. 28.

6 Даровских О.И. Злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве: понятие и признаки // Вестник ЮУрГУ. 2012. № 43. С. 25.

7 http://hrights.ru/text/b22/carter3%203.htm (дата обращения: 14.08.2019)

8 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 23 сентября 2009 г. № 80-О90–18сп.

9 Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 7 декабря 2017 г. № 78-АПУ17-27СП.

10 Даровских О.И. Классификация злоупотребления правами в уголовном судопроизводстве // Проблемы права. 2013. № 1 (39). С. 154.

11 Определение ВС РФ от 19 мая 2008 г. № 88–008–12.

12 Апелляционное определение ВС РФ от 27 августа 2015 г. № 48-АПУ15-33.

13 Калинкина Л.Д. К вопросу о злоупотреблении правами и их недобросовестном использовании в уголовном процессе» // Адвокат. 2010. № 4. С. 5–9.

14 Определение ВС РФ от 22 мая 2014 г. № 306-ЭС15–1364.

15 Злоупотребление правом на защиту. С. 26–27.

16 С лат.: Нельзя осуществлять субъективные права, предъявляя разнообразные гражданские иски, с единственной целью нанести этим вред другим лицам.

17 Курс уголовного процесса / Под ред. д.ю.н., проф. Л.В. Головко. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2017.

НАЗАД К СПИСКУ

16 Сентября 2019