10 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА семейное право Право суда, а не обязанность

О применении обеспечительных мер по спорам о детях на примерах судебной практики

В настоящей статье рассматриваются особенности реализации механизма защиты прав и законных интересов ребенка и добросовестного родителя в виде предоставления суду возможности по ходатайству родителей (одного из них) определять место жительства ребенка и (или) порядок осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения, позиции судов по данной категории дел. Автор формулирует наиболее часто встречающиеся в собственной практике причины отказа в удовлетворении ходатайств о принятии обеспечительных мер, уделяя особое внимание такому основанию, как отсутствие соответствующих заявленных требований в исковом заявлении (например, требования о порядке общения с ребенком в споре об определении его места жительства или требования об определении места жительства ребенка с другим родителем). Виктория Дергунова АДВОКАТ АП Г. МОСКВЫ, КАНД. ЮРИД. НАУК Зачастую родитель, который физически находится с ребенком в период спора, чинит другому родителю препятствия в общении с ним или вовсе скрывает его место нахождения, руководствуясь личными мотивами, а не интересами ребенка. Несмотря на то что некоторые адвокаты оправдывают подобное поведение родителя его «усмотрением», т.е. принятием конкретных (ситуативных) решений в отношении ребенка в жизненной ситуации, связанной с осуществлением родительских прав1 , тем не менее следует признать, что какие бы формы и объяснения ни имело злоупотребление родительскими правами, в любом случае оно представляет собой нарушение прав и законных интересов не только другого родителя, но и самого ребенка, находящегося в зависимом от него положении. ТЕМА: обеспечительные меры В то же время интересы ребенка на период нахождения дела в суде являются приоритетом, требующим в случае их нарушения принятия мер по их обеспечению. И хотя введенный2 механизм защиты прав и законных интересов ребенка и добросовестного родителя в виде предоставления суду возможности по ходатайству родителей (одного из них) определять место жительства ребенка и (или) порядок осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения (ч. 3 ст. 65, ч. 2 ст. 66 СК РФ, ч. 6.1 ст. 152 СК РФ) в определенной степени благоприятно сказался на процессе рассмотрения дел данной категории, тем не менее при его использовании адвокатам следует учитывать некоторые особенности его реализации на практике. ПРОБЕЛ В ЗАКОНЕ Предоставление судам права применять обеспечительные меры в спорах родителей о детях только в предварительном судебном заседании не означает невозможность их применения на других стадиях рассмотрения дела в суде в соответствии со ст. 139 ГПК РФ. Исходя из опыта адвокатской деятельности, автор знает случаи, когда вынесение подобного определения на стадии предварительного судебного заседания не требуется, однако в ходе рассмотрения спора обстоятельства меняются, родитель, с которым находится ребенок или которому удалось забрать его на период судебного процесса, начинает вести себя недобросовестно, путем чинения препятствий в общении с ним другому родителю, сокрытия его места нахождения, затягивания процесса рассмотрения дела3. В подобной ситуации ограничение суда в праве выносить определение о принятии обеспечительных мер в спорах родителей о детях только стадией досудебной подготовки дела к разбирательству являлось явно неоправданным и практически неприемлемым, не учитывающим действительные потребности ребенка и добросовестного родителя и не обеспечивающим полную защиту их прав и законных интересов от любого рода злоупотреблений и нарушений со стороны другого участника спора, на что начали указывать сами суды4. Таким образом, на ч. 6.1 ст. 172 ГПК РФ в полной мере распространяются положения ст. 139-146 ГПК РФ. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ОРГАНА ОПЕКИ И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВА Семейное законодательство говорит о том, что участие органа опеки и попечительства при вынесении судом определения является обязательным, в то время как ст. 152 ГПК РФ указывает еще и на необходимость предоставления ими «положительного заключения», в то же время, не уточняя, должно ли оно представляться в виде отдельного письменного документа или достаточно мнения, высказанного их представителем в суде с одновременным занесением его в протокол судебного заседания при рассмотрении соответствующего ходатайства стороны. Так, в одном из апелляционных определений Московский городской суд указал на допустимость вместо запроса специального письменного заключения трех органов опеки и попечительства заслушать мнение их представителей с отражением его в протоколе судебного разбирательства при вынесении определения о принятии обеспечительных мер судом, в связи с чем даже ненадлежащее оформление полномочий одного из них не является основанием для отмены определения суда5. На практике суды чаще всего по аналогии применяют положения ст. 78 СК РФ, указывающие на то, что любое заключение, которое орган опеки и попечительства представляет в суд, должно быть составлено в письменной форме, и поэтому откладывают рассмотрение дела, поручая им составить требуемое заключение на основании акта обследования жилищнобытовых условий родителей для вынесения определения по заявленному ходатайству6. Таким образом, действующая редакция п. 6.1 ст. 152 ГПК РФ фактически вынуждает органы опеки и попечительства представлять два, а порой и больше (в случаях, если, например, в ходатайстве соединено требование об определении места жительства ребенка с требованием об определении порядка общения с ним) заключений по спору (по требованиям, содержащимся в самом иске, и по требованиям, содержащимся в ходатайстве о принятии обеспечительных мер)7 . Так, Московский городской суд, отменяя Определение Никулинского районного суда об определении порядка общения с ребенком матери, проживающей от него отдельно, указал на незаконность его вынесения в связи с наличием в материалах дела заключения органов опеки и попечительства только по вопросу определения места жительства ребенка, а не порядка общения с ним, явившегося предметом ходатайства родителя8. ПРИЧИНЫ ОТКАЗА В ПРИНЯТИИ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР Вследствие отсутствия в законе указания на наличие у суда права в случае дачи органом опеки и попечительства отрицательного заключения оценить его и мотивированно не согласиться с ним со ссылкой на иные доказательства по делу в вынесенном определении по аналогии с порядком вынесения решения по существу разрешаемого спора, связанного с воспитанием детей9, суды при несогласии с мнением органов опеки и попечительства (даже положительным) просто отказывают в принятии обеспечительных мер по делу, аргументируя это тем, что их принятие – это право, а не обязанность суда10. В качестве иных наиболее часто встречающихся в адвокатской практике автора причин отказа в удовлетворении ходатайств о принятии обеспечительных мер можно выделить следующие: 1) отсутствие заключения органов опеки и попечительства11; 2) отсутствие нарушения прав заявившего ходатайство родителя12; 3) направленность ходатайства на фактическое удовлетворение возникших спорных правоотношений сторон в целом13. Однако с последним утверждением трудно согласиться, поскольку цель вынесения «временного» определения заключается в том, чтобы на время судебного разбирательства родители не были лишены возможности осуществлять свои родительские права. Это является мерой, направленной на защиту родительских прав, независимо от продолжительности судебного разбирательства. По завершении судебного разбирательства суд выносит окончательное решение, которое после вступления его в законную силу отменяет действие обеспечительных мер14. ПОДМЕНА ПОНЯТИЙ Отдельного внимания заслуживает такое основание, как отсутствие соответствующих заявленных требований в исковом заявлении (например, требования о порядке общения с ребенком в споре об определении его места жительства или требования об определении места жительства ребенка с другим родителем15). В то же время цель принятия обеспечительных мер заключается в том, чтобы на время судебного разбирательства родитель не был лишен возможности осуществлять свои родительские права, а решение суда было исполнимо после вступления в законную силу. Такой возможности родитель может быть лишен в период разрешения спора как о порядке общения с ребенком, так и об определении его места жительства, в котором определение временного порядка общения является мерой, направленной на защиту не только родительских www.yourpress.ru № 17 (274) СЕНТЯБРЬ 2018 г. 11 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru семейное право Право суда, а не обязанность прав, но и прав ребенка, поэтому не должно зависеть от предмета спора, если он затрагивает вопросы его воспитания. Особый интерес представляет отказ Таганского районного суда г. Москвы в удовлетворении ходатайства об определении места жительства шестимесячной дочери по месту жительства матери до вступления в законную силу решения суда на основании того, что временное определение места жительства ребенка на период спора возможно лишь в случаях, если известно его место жительства в принципе, а в момент рассмотрения указанного ходатайства малолетняя с матерью не проживала, по имевшейся информации находилась в неустановленном месте с отцом16. Таким образом, заявленное родителем ходатайство не было удовлетворено судом не потому, что в момент его рассмотрения он не смог определить «фактическое место жительства» ребенка согласно требованиям п. 6.1 ст. 152 ГПК РФ, так как оно было известно суду, а потому, что суду не было известно именно «фактическое место нахождения» ребенка, в то время как сам закон не разъясняет, что делать в случае, когда место, куда родитель увез ребенка в момент возникновения спора о его месте жительства или в период его рассмотрения, неизвестно. В результате произошла подмена понятий «фактического места жительства» ребенка на его «фактическое место нахождения», что является недопустимым. Представляется, что под фактическим местом жительства ребенка с учетом положений ст. 20 ГК РФ и положений постановления Правительства РФ от 17 июля 1995 г. № 71317 следует понимать место, где ребенок всегда проживал или проживает с одним из родителей (т.е. привычное место его проживания), независимо от места жительства второго родителя, или место, где он зарегистрирован на постоянное или временное место жительства, независимо от того, куда его увез родитель в момент возникновения спора или в период его рассмотрения и независимо от того, известно это место суду, органам опеки и попечительства, другому родителю. В этом случае тот факт, что «ребенок находится в неустановленном месте с ответчиком», свидетельствует лишь о том, что у ребенка не имеется иного места жительства, кроме установленного с матерью, так как неустановленное место пребывания родителя не может быть определено в качестве места жительства ребенка как соответствующее его интересам и не может быть признано направленным на достижение целей обеспечительных мер. *** Таким образом, для удовлетворения требования родителя о принятии обеспечительных мер адвокату необходимо обеспечить соблюдение следующих условий: 1) наличие обстоятельств, свидетельствующих, что изменение 1 Громоздина М.В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации. 2 Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // РГ. 2011. 6 мая. 3 См. напр. материалы гражданского дела № 2-335/2011 (2-5287/2010), рассмотренного Хорошевским районным судом г. Москвы 19 января 2011 г. // Архив Хорошевского районного суда г. Москвы. 4 Апелляционное определение Московского городского суда от 6 ноября 2014 г. по делу № 33-43558 // СПС «КонсультантПлюс». 5 Там же. 6 Решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 11 октября 2012 г. по гражданскому делу № 2-3166-12 // Архив Кунцевского районного суда г. Москвы. 7 Определение Перовского районного суда г. Москвы от 15 сентября 2016 г. по гражданскому делу № 02-8285/2016 // Архив Перовского районного суда г. Москвы. 8 Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8689 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 9 См. напр. постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 14 мая 2008 г. № 44г‑170/08 // Архив Санкт-Петербургского городского суда. 10 Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 6 октября 2015 г. по делу № 2-4986/15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы. 11 Определения Бабушкинского районного суда г. Москвы от 13 июля 2015 г. по делу № 2-2796 / 2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; апелляционное определение Московского городского суда от 14 июля 2015 г. по делу № 33-24448 // СПС «КонсультантПлюс». 12 Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8689 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 13 Определения Бабушкинского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2015 г. по делу № 2-2796 / 2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; апелляционное определение Московского областного суда от 11 августа 2014 г. по делу № 33-17304/2014 // СПС «КонсультантПлюс». 14 Постановления Президиума, решения и определения судебных коллегий Верховного Суда РФ // БВС РФ. 2016. № 2. 15 Определение Никулинского районного суда г. Москвы от 28 апреля 2016 г. по делу № 2-317/16 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 16 Определение Таганского районного суда г. Москвы от 23 марта 2015 г. по делу № 2-1164/2015, определение Московского городского суда от 26 мая 2015 г. по делу № 33-17711/2015 // Архив Таганского районного суда г. Москвы. 17 Постановление Правительства РФ от 17 июля 1995 г. № 713 «Об утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации и перечня лиц, ответственных за прием и передачу в органы регистрационного учета документов для регистрации и снятия с регистрационного учета граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. Ст. 2939. 18 Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 6 октября 2015 г. по делу № 2-4986/15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы; определение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2015 г. по делу № 2-2796/2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; определение Никулинского районного суда г. Москвы от 3 декабря 2015 г. по делу № 2-8601/15 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 19 Определение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2015 г. по делу № 2-2796 / 2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы. 20 Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 3 декабря 2015 г. по делу № 2-4986 /15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы. 21 Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8688 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 22 Определение Никулинского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2015 г. по гражданскому делу № 2-8601/15 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 23 Определение Верховного Суда РФ от 28 апреля 2015 г. № 2-КГ15-4 // СПС «КонсультантПлюс». 24 Определение Видновского городского суда Московской области от 8 апреля 2016 г. по делу № 2-1127/2016 // Архив Видновского городского суда Московской области. В электронном выпуске № 17 (274) на www.advgazeta.ru опубликованы также мнения по данной теме: 1) Тарасов Е. Неэффективное исполнение – корень проблемы. Институт временных мер по семейным спорам требует совершенствования; 2) Тарасюк С. Суды игнорируют процессуальное право. О применении обеспечительных мер по семейным спорам о детях. От редакции фактического места жительства ребенка на период до вступления в законную силу соответствующего судебного решения противоречит интересам ребенка18; 2) участие органов опеки и попечительства в заседании (необязательно предварительном) для дачи заключения, причем положительного19; 3) учет мнения ребенка (в порядке ст. 57 СК РФ); 4) учет обстоятельств, перечисленных в абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ; 5) указания на возможность последующего пересмотра установленного места жительства или графика общения20; 6) существование угрозы неисполнения решения суда в случае непринятия обеспечительных мер21; 7) относимость к предмету спора22; 8) отсутствие нарушений прав родителя или ребенка вынесенным определением суда23; 9) наличие у родителя жилого помещения для совместного проживания с ребенком, в отношении которого он имеет основанные на законе права пользования (проживания)24.
1 Громоздина М.В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации. 2 Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // РГ. 2011. 6 мая. 3 См. напр. материалы гражданского дела № 2-335/2011 (2-5287/2010), рассмотренного Хорошевским районным судом г. Москвы 19 января 2011 г. // Архив Хорошевского районного суда г. Москвы. 4 Апелляционное определение Московского городского суда от 6 ноября 2014 г. по делу № 33-43558 // СПС «КонсультантПлюс». 5 Там же. 6 Решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 11 октября 2012 г. по гражданскому делу № 2-3166-12 // Архив Кунцевского районного суда г. Москвы. 7 Определение Перовского районного суда г. Москвы от 15 сентября 2016 г. по гражданскому делу № 02-8285/2016 // Архив Перовского районного суда г. Москвы. 8 Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8689 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 9 См. напр. постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 14 мая 2008 г. № 44г‑170/08 // Архив Санкт-Петербургского городского суда. 10 Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 6 октября 2015 г. по делу № 2-4986/15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы. 11 Определения Бабушкинского районного суда г. Москвы от 13 июля 2015 г. по делу № 2-2796 / 2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; апелляционное определение Московского городского суда от 14 июля 2015 г. по делу № 33-24448 // СПС «КонсультантПлюс». 12 Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8689 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 13 Определения Бабушкинского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2015 г. по делу № 2-2796 / 2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; апелляционное определение Московского областного суда от 11 августа 2014 г. по делу № 33-17304/2014 // СПС «КонсультантПлюс». 14 Постановления Президиума, решения и определения судебных коллегий Верховного Суда РФ // БВС РФ. 2016. № 2. 15 Определение Никулинского районного суда г. Москвы от 28 апреля 2016 г. по делу № 2-317/16 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 16 Определение Таганского районного суда г. Москвы от 23 марта 2015 г. по делу № 2-1164/2015, определение Московского городского суда от 26 мая 2015 г. по делу № 33-17711/2015 // Архив Таганского районного суда г. Москвы. 17 Постановление Правительства РФ от 17 июля 1995 г. № 713 «Об утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации и перечня лиц, ответственных за прием и передачу в органы регистрационного учета документов для регистрации и снятия с регистрационного учета граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. Ст. 2939. 18 Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 6 октября 2015 г. по делу № 2-4986/15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы; определение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2015 г. по делу № 2-2796/2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; определение Никулинского районного суда г. Москвы от 3 декабря 2015 г. по делу № 2-8601/15 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 19 Определение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2015 г. по делу № 2-2796 / 2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы. 20 Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 3 декабря 2015 г. по делу № 2-4986 /15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы. 21 Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8688 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 22 Определение Никулинского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2015 г. по гражданскому делу № 2-8601/15 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы. 23 Определение Верховного Суда РФ от 28 апреля 2015 г. № 2-КГ15-4 // СПС «КонсультантПлюс». 24 Определение Видновского городского суда Московской области от 8 апреля 2016 г. по делу № 2-1127/2016 // Архив Видновского городского суда Московской области. В электронном выпуске № 17 (274) на www.advgazeta.ru опубликованы также мнения по данной теме: 1) Тарасов Е. Неэффективное исполнение – корень проблемы. Институт временных мер по семейным спорам требует совершенствования; 2) Тарасюк С. Суды игнорируют процессуальное право. О применении обеспечительных мер по семейным спорам о детях. От редакции фактического места жительства ребенка на период до вступления в законную силу соответствующего судебного решения противоречит интересам ребенка18; 2) участие органов опеки и попечительства в заседании (необязательно предварительном) для дачи заключения, причем положительного19; 3) учет мнения ребенка (в порядке ст. 57 СК РФ); 4) учет обстоятельств, перечисленных в абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ; 5) указания на возможность последующего пересмотра установленного места жительства или графика общения20; 6) существование угрозы неисполнения решения суда в случае непринятия обеспечительных мер21; 7) относимость к предмету спора22; 8) отсутствие нарушений прав родителя или ребенка вынесенным определением суда23; 9) наличие у родителя жилого помещения для совместного проживания с ребенком, в отношении которого он имеет основанные на законе права пользования (проживания)24. www.yourpress.ru

Евгений Тарасов, адвокат АБ «Хазов, Кашкин и партнеры»

Неэффективное исполнение – корень проблемы

Институт временных мер по семейным спорам требует совершенствования

Автор данного отклика на статью Виктории Дергуновой «Право суда, а не обязанность» (см.: «АГ». 2018. № 17 (274)), анализируя представленную коллегой позицию судов и ее вывод об относимости временных мер к предмету спора как необходимого условия удовлетворения ходатайства, отмечает, что судебной практике известны и положительные примеры временного порядка общения по встречному иску об определении места жительства ребенка, и подчеркивает, что данный порядок общения может быть полезен каждой из сторон, но система исполнения требует реформирования. Затронутые в статье вопросы представляются особо актуальными в свете значительной длительности судебных споров о детях и необходимости наиболее оперативно и полно защитить права ребенка и родителей. К сожалению, законодатель ограничился только процессуальными новеллами, тогда как исполнение определений о месте жительства/порядке общения на время разбирательства наталкивается на отсутствие нормативной базы и неподготовленность судебных приставов эффективно, своевременно и бескомпромиссно выполнить требования суда, чем пользуются недобросовестные участники спора и, во-первых, еще больше затягивают процесс, а вовторых, стремятся использовать временное определение как основу для желаемого судебного решения. Так, фактическое изменение места жительства ребенка во время разбирательства пытаются закрепить определением о месте жительства ребенка и матери, и отцы, последовательно заявляя соответствующие ходатайства. Однако если сначала суды не давали отпора подобным действиям, то постепенно сформировалась взвешенная позиция, согласно которой агрессивные действия сторон, стремящихся имитировать изменение фактического места жительства ребенка, пресекаются со ссылкой на недопустимость злоупотребления правом. В то же время необходимость всестороннего изучения обстоятельств дела и получение заключения органа опеки вместе с возможностью обжалования приводят к «процессу в процессе» и, как указал уважаемый автор, предрешают существо спора. Впрочем, нельзя согласиться с представленной позицией судов, что в определении временного места жительства необходимо отказать, если тем самым будут фактически удовлетворены заявленные требования. Ведь когда речь заходит об обеспечении иска по имущественным спорам, нередко используется формулировка «удовлетворение ходатайства не означает удовлетворения иска в будущем, а только будет способствовать исполнению возможного решения суда». Здесь следует вспомнить, что не сразу суды сформировали отношение к временным мерам по аналогии с обеспечением иска, в том числе о возможности обжалования подобных определений – имела место позиция, что это исключительное право суда первой инстанции (как, например, разрешение вопроса об экспертизе), а потому в отсутствие специальной нормы обжалование невозможно. При этом в настоящее время со ссылкой на особый характер временных мер суды отказываются отменять их отдельным актом, указывая на утрату силы определения с принятием итогового решения по делу, что создает процессуальные трудности судебным приставам в прекращении исполнительного производства, предоставляет возможности для ряда злоупотреблений недобросовестными взыскателями и требует особого внимания со стороны адвоката должника. www.yourpress.ru 2 (2) И коль скоро мы обсуждаем временные меры по спорам о детях, то, на мой взгляд, к ним следует отнести и временные алименты, которые вместе с порядком общения и местом жительства составляют триаду обеспечения законных интересов ребенка и его родителей. Правда, временные алименты могут быть заявлены только при наличии соответствующего материально-правового требования истца и только в долевом соотношении, что в спорах с иностранными гражданами усложняет исполнение, но с позиции истца позволяют проверить добросовестность ответчика и получить эффективный механизм воздействия, например, временно ограничить выезд должника. Интересно, что по временным алиментам, как следует из практики, заявитель может выбрать процессуальный путь не только в порядке ст. 108 СК РФ, но и как обеспечительную меру, что в зависимости от процессуальных целей может обеспечить максимальный результат, например, при запуске механизма Гаагской конвенции 1965 г. о вручении документов. Таким образом, объемные споры о детях при амбициозности их участников могут включать весь комплекс временных мер, и по каждой из трех суду придется вынести определение, иначе судебное разбирательство в силу его линейности не сможет перейти к следующим стадиям, что не исключает периодического возвращения к уже рассмотренным вопросам и отмену/изменение принятых мер. Рассматривая вывод автора об относимости временных мер к предмету спора как необходимого условия удовлетворения ходатайства, следует отметить, что судебной практике известны положительные примеры временного порядка общения по встречному иску об определении места жительства ребенка, требованию о лишении родительских прав и искам по Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. Иными словами, несоответствие заявленного требования и временных мер не только возможно, но и в некоторых случаях неизбежно, что, впрочем, только подтверждает правильность мнения автора. Отмечу, что временный порядок общения в рамках Конвенции 1980 г. может быть полезен каждой из сторон, так как истцу он позволяет не потерять связь с ребенком, донести свою позицию и развеять возможные страхи, а ответчику – затянуть процесс, что дает возможность в условиях сокращенных сроков эффективно выстроить линию защиты, собрать доказательства, постараться обратить истребованный порядок общения против истца. В конце не могу не рассказать о квазиобеспечительных мерах, которые могут быть определены в случае локального forum-shopping – выбора суда, не рассматривающего текущий спор о детях, куда предъявляется иск о порядке общения на определенный срок, тем самым могут быть получены тактические и даже стратегические процессуальные преимущества. Учитывая ограниченность подобного подхода, все равно нельзя исключать, что он может быть успешен при правильном применении. Подводя итог, хотелось бы, как обычно, сказать, что институт временных мер по семейным спорам требует совершенствования и доработки, но действительно необходимой является давно назревшая реформа системы исполнения решений и определений по семейным спорам. Увы, какими бы идеальными и продуманными ни были материальный и процессуальный законы, какой бы высокой ни была квалификация судей, адвокатов и специалистов органов опеки и попечительства, какой бы продуманной ни была судебная практика, но если все это упирается в неэффективное исполнение, то значит, нет у нас ни закона, ни квалификации, ни практики, а изменим систему исполнения – и закон, может быть, менять не придется. www.yourpress.ru Светлана

Тарасюк, адвокат КА «Полковников, Тарасюк и партнеры»

Суды игнорируют процессуальное право О применении обеспечительных мер по семейным спорам о детях

Автор комментария к статье Виктории Дергуновой «Право суда, а не обязанность» (см.: «АГ». 2018. № 17 (274)), не соглашаясь с коллегой в том, что обеспечительные меры могут быть приняты на любом этапе рассмотрения дела и что суд вынуждает орган опеки и попечительства представлять два и более заключения, считает, что отказ в применении обеспечительных мер обусловлен не отсутствием дополнительного указания в законе, а игнорированием судом норм процессуального права. Принимая поручение на оказание юридической помощи в спорах о детях, в частности, при рассмотрении исков об определении места жительства ребенка при раздельном проживании его родителей и об определении порядка общения с ребенком отдельно проживающего родителя, адвокаты сталкиваются с тем, что при разрешении данной категории споров большое значение имеет судебное усмотрение, которое иногда приводит к неверному толкованию норм действующего закона и, как следствие, к принятию решения, не отвечающего требованиям норм материального и процессуального права. Споры о детях, возбуждаемые их родителями, действующими (по их мнению) в интересах детей, могут длиться годами, в связи с чем большое значение имеет предусмотренное ч. 6.1 ст. 152 ГПК РФ право суда по заявлению одного из родителей применить обеспечительные меры по данной категории споров в виде определения места жительства детей и (или) порядка осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения. Казалось бы, отнесение права суда применить обеспечительные меры по спорам о детях к нормам, регламентирующим подготовку дела к судебному разбирательству (гл. 14 ГПК РФ), а конкретно – проведению предварительного судебного заседания (ст. 152 ГПК РФ), свидетельствует о том, что применение данных обеспечительных мер возможно только на стадии предварительного слушания. Это подтверждает и судебная практика апелляционных и кассационных судов, которые в своих определениях особо отмечают, что вопрос об определении порядка осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения разрешен судом первой инстанции в установленном ч. 6.1 ст. 152 ГПК РФ процессуальном порядке, т.е. в предварительном судебном заседании (определение ВС РФ от 28 апреля 2015 г. № 2-КГ15-4; апелляционное определение судебной коллегии Московского областного суда от 27 июля 2016 г. по делу № 33-20524/2016). На мой взгляд, положения ч. 6.1 ст. 152 ГПК РФ не свидетельствуют об ограничении суда в праве выносить определение о принятии обеспечительных мер в спорах о детях только стадией подготовки дела к судебному разбирательству. Скорее в данном случае речь идет о как можно более быстром и незамедлительном принятии обеспечительных мер, гарантирующих более полную и своевременную защиту прав ребенка и добросовестного родителя уже на начальной стадии судопроизводства. Следовательно, нельзя не согласиться с подкрепленной судебной практикой позицией автора статьи Виктории Дергуновой о том, что данные обеспечительные меры могут и – в случае заявления соответствующего ходатайства – должны быть применены на любом этапе рассмотрения дела по аналогии со ст. 139–146 ГПК РФ. Интересна позиция автора статьи о том, что ч. 6.1 ст. 152 ГПК РФ практически вынуждает органы опеки и попечительства представлять суду два и более заключения по спору, в случае если заявлено несколько исковых требований и ходатайство о применении www.yourpress.ru обеспечительных мер (по требованиям, заявленным в иске, и по требованиям, содержащимся в ходатайстве о применении обеспечительных мер). Не могу согласиться с указанной позицией, так как ч. 6.1 ст. 152 ГПК РФ не содержит каких-либо указаний на этот счет, а так называемое вынуждение представлять суду два и более заключения органа опеки связано скорее с судебным усмотрением конкретного суда. Собственная адвокатская практика и сложившаяся судебная практика показывают, что для разрешения вопроса о применении обеспечительных мер в подавляющем большинстве случаев достаточно одного письменного заключения органа опеки и попечительства либо заявленного мнения представителя органа опеки, занесенного в протокол судебного заседания (апелляционное определение судебной коллегии Московского областного суда от 27 июля 2016 г. по делу № 33-20524/2016; апелляционное определение судебной коллегии Московского городского суда от 20 января 2015 г. по делу № 33-1155/2015). Кроме этого, ничто не мешает органу опеки и попечительства высказать свое мнение в одном заключении по всем заявленным исковым требованиям и по требованиям, заявленным в ходатайстве о применении обеспечительных мер. Часть 6.1 ст. 152 ГПК РФ содержит ряд обязательных условий, без которых решение вопроса о применении обеспечительных мер невозможно, а именно: обязательное участие органа опеки и попечительства, положительное заключение этого органа и обязательный учет мнения детей. Заслуживает внимания мнение автора статьи о том, что суды отказывают в принятии обеспечительных мер по спорам о детях, пользуясь отсутствием в законе указания на наличие у суда права оценить заключение органа опеки и попечительства (как положительного, так и отрицательного) как любое иное доказательство с указанием мотива принятого решения, аргументируя свой отказ тем, что это право суда, а не его обязанность. В данном случае, по моему мнению, нет необходимости дополнительного указания в законе на право суда при принятии решения по заявлению о применении обеспечительных мер оценивать заключение органа опеки и попечительства как любое иное доказательство. На заключение органа опеки и попечительства распространяются требования гл. 6 ГПК РФ, следовательно, при принятии решения по заявлению сторон о применении обеспечительных мер по спорам о детях суд обязан руководствоваться правилами ст. 67 ГПК РФ. Указание на это есть и в действующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей». В п. 3 данного постановления прямо оговаривается, что представленные органом опеки акт обследования и основанное на нем заключение по существу спора подлежат оценке в совокупности со всеми собранными по делу доказательствами. Отказ суда в заявленном ходатайстве о применении обеспечительных мер по спорам о детях на том основании, что их принятие – это право суда, а не его обязанность, свидетельствует скорее о полном игнорировании норм процессуального права и правовой позиции Верховного Суда РФ, а также о нежелании «утруждать» себя мотивировкой принятого решения, с чем адвокаты довольно часто сталкиваются в своей практике. К большому сожалению, несмотря на то что количество гражданских дел по спорам о воспитании детей с каждым годом возрастает, суды уделяют мало внимания анализу и обобщению судебной практики по данной категории дел, что приводит к различному толкованию судами норм права, регулирующих указанные правоотношения, и препятствует их правильному и единообразному применению. www.yourpress.ru