Окончание
Начало № 15 (440)
В настоящей статье автор заостряет внимание на неурегулированности в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее – УПК РФ) правовой процедуры вызова адвоката для допроса в качестве свидетеля на досудебной стадии, неопределенности в вопросе об исполнении в случае обжалования в апелляционном порядке судебного решения, разрешающего следователю допросить свидетеля-адвоката, указывает на необходимость для адвоката учитывать профессиональные риски, связанные с возможностью последующего вызова для допроса в качестве свидетеля или опроса.
Приведу два случая, связанные не столько с неурегулированностью процессуального закона (как в ранее изложенном случае), сколько подчеркивающие необходимость для адвоката учитывать профессиональные риски, связанные с возможностью последующего вызова для допроса в качестве свидетеля или опроса.
Первый случай
На практике возникают ситуации, когда следователь, разрешая вопрос о возможности/невозможности вызова адвоката для допроса в качестве свидетеля, просил его подтвердить факт оказания юридической помощи лицу (доверителю, в том числе бывшему), поскольку таковой не следовал из публичных или иных доступных (для следователя) источников сведений: материалов уголовных и иных дел, решений, приговоров и т. п.
Очевидно, что адвокат оказывает квалифицированную юридическую помощь не только в рамках соответствующего судопроизводства, но и в иных случаях, включая составление документов правового характера, а также устное и письменное консультирование. Такие ситуации оказания адвокатом правовой помощи, как правило, не предполагают публичное подтверждение факта ее оказания соответствующим документом: ордером либо доверенностью. При этом указанные сведения зачастую невозможно почерпнуть из текстов приговоров, иных судебных решений или каких-либо других более-менее публичных официальных документов.
В соответствии с положениями ст. 6.1 Кодекса профессиональной этики адвоката при решении вопроса, связанного с сохранением адвокатской тайны, под доверителем понимается любое лицо, доверившее адвокату сведения личного характера в целях оказания юридической помощи.
При этом юридическая помощь адвоката (защитника), в том числе и в уголовном судопроизводстве, не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства – она включает и возможные предварительные юридические консультации, что вытекает, в частности, из п. 2, 3 ст. 2 Закона об адвокатуре, согласно которым адвокаты, осуществляя свою профессиональную деятельность, дают консультации, составляют заявления, жалобы и другие документы правового характера, осуществляют представительство, оказывают иную юридическую помощь1.
Возникает вопрос: как в таком случае (имеется в виду работа адвоката, не связанная с процессуальным представительством или защитой) подтвердить факт оказания юридической помощи, который (факт) возможно предотвратит дальнейшие попытки вызова адвоката для допроса в качестве свидетеля?
Оказание юридической помощи (за исключением оказания помощи по назначению, субсидируемой бюджетом) обусловлено наличием соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре), которое по смыслу закона является неотъемлемой частью оказания таковой и само по себе составляет предмет адвокатской тайны.
Таким образом, добровольное предоставление соглашения третьему лицу (в том числе в качестве подтверждения факта оказания юридической помощи для следователя или суда, рассматривающего ходатайство следователя о разрешении на допрос адвоката) может осуществляться лишь по инициативе либо с согласия доверителя (за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Однако в данном случае сам по себе факт оказания юридической помощи лицу является еще и веским для адвоката основанием воспользоваться профессиональным свидетельским иммунитетом и не быть допрошенным, что обусловлено как раз обстоятельствами адвокатской тайны. Таким образом, сообщение следователю (суду) о самом факте оказания юридической помощи (без разглашения иной конфиденциальной информации) иногда может предотвратить более значимые для доверителя риски, связанные с допросом его адвоката в качестве свидетеля (в том числе опасность последующего отвода допрошенного адвоката). Тем не менее здесь возникает вопрос о необходимости и достаточности предоставления сведений, составляющих адвокатскую тайну. Копия самого соглашения (полного текста) содержит – помимо подтверждения факта отношений по оказанию юридической помощи – еще и множество других сведений, разглашение которых может не быть обусловлено законной целью и являться излишним. При таких обстоятельствах, на мой взгляд, иногда бывает достаточно предоставить (с согласия доверителя) выписку из журнала (реестра) соглашений адвокатского образования (обязанность регистрации соглашений прямо предусмотрена ст. 20–25 Закона об адвокатуре), содержание которой включает необходимую и достаточную информацию о самом факте оказания юридической помощи, но не более того. Это как правило, но бывают и исключения, об одном из которых далее.
Второй случай
На практике стали возникать случаи необходимости подтверждения адвокатом обстоятельств, связанных с денежными переводами от иностранных граждан, что является основанием для проверки правоохранительными органами в рамках ОРМ. В таких случаях адвокатов просят не только явиться для опроса, но и предоставить соглашение об оказании юридической помощи.
В одном из таких случаев предметом предполагаемого опроса являлись сведения, ставшие известными адвокату в связи с заключением соглашения с гражданином Сирийской Арабской Республики об оказании юридической помощи в уголовном судопроизводстве в качестве представителя потерпевшего. На основании заключенного соглашения указанное лицо перечислило на счет коллегии адвокатов вознаграждение. Сотрудникам ОЭБ и ПК УМВД России стало известно о данном банковском переводе, в связи с чем они проводили проверку обстоятельств его соответствия Федеральному закону от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон № 115-ФЗ). В рамках проведения названной проверки сотрудниками полиции адвокату было предложено дать соответствующее объяснение и представить доказательства обоснованности данного банковского перевода.
В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) проведение оперативно-разыскных мероприятий возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 данного Федерального закона, и только при наличии оснований, указанных в его ст. 7, которыми являются, в частности, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (подп. 1 п. 2 ч. 1).
Очевидно, что проверка обстоятельств денежного перевода, совершенного лицом, имеющим гражданство иностранного государства, на предмет соответствия Закону № 115-ФЗ может являться допустимым основанием проведения ОРМ. При этом проведение ОРМ закон увязывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-разыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела.
В то же время на основании результатов оперативно-разыскной деятельности возможно не только подтвердить, но и поставить под сомнение или опровергнуть сам факт преступления, что имеет существенное значение для разрешения вопроса об уголовном преследовании или отказе от него, а также от применения связанных с ним мер принуждения или ограничений прав личности. Когда в ходе оперативно-разыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений либо их отсутствии, проведение оперативно-разыскных мероприятий в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 Закона об ОРД должно быть прекращено2.
Однако очевидно и то, что гарантии, распространенные Конституционным Судом Российской Федерации (далее – Конституционный Суд РФ) (см. определения Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О и от 6 июня 2019 г. № 1507-О) на случаи допроса адвоката, должны симметрично применяться к любым действиям, тождественным по характеру и степени ограничения конфиденциальности общения адвоката и доверителя, т. е. и к такому оперативно-разыскному мероприятию, как опрос. Отсутствие симметричных гарантий защиты профессиональной тайны при проведении оперативно-разыскного мероприятия и допроса адвоката противоречит общепризнанным национальным и международным стандартам обеспечения конфиденциального характера взаимодействия адвоката и доверителя3.
Таким образом, по смыслу закона сформированные КС позиции относительно возможности допроса адвоката в равной мере относятся и к проведению опроса адвоката при проверке сообщения о преступлении в соответствии со ст. 144, 145 УПК РФ или в рамках ОРМ. Соответственно в случае вызова адвоката для опроса на досудебной стадии по вопросам, очевидно связанным с оказанием юридической помощи, – его явка (если он не желает явиться добровольно) по общему правилу возможна лишь на основании судебного решения.
Кроме того, в этой ситуации – помимо сведений о наличии соглашения об оказании юридической помощи (самого факта его заключения – для чего достаточно выписки из журнала регистрации соглашений) – адвоката могут попросить предоставить сведения о предмете соглашения, стоимости услуг, некоторых обстоятельствах его фактического (реального) исполнения (для исключения обстоятельств, связанных с возможным отмыванием, легализацией незаконных доходов и т. д.). Предоставление таких сведений также возможно лишь на основании судебного решения.
Исключением из правила об обязательности судебного решения является случай, когда доверитель добровольно и сознательно соглашается с необходимостью разглашения некоторых обстоятельств в легитимных целях. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката (п. 3 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). В названном случае адвокат, обращавшийся в палату за разъяснением, имел возможность согласовать с доверителем возможность явки для опроса и предоставления копии соглашения, однако такая возможность (в случае с иностранными гражданами и не только) есть не всегда. Полагаю, зная о подконтрольности банковских переводов от иностранцев (в законных целях противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма), адвокату следует заранее согласовать в договоре (соглашении об оказании юридической помощи) отсутствие возражения доверителя на возможное предоставление адвокатом в будущем (в рамках возможной проверки законности банковских операций в связи с оплатой вознаграждения адвоката) необходимых и достаточных (с учетом целей данной проверки) сведений в части оплаты вознаграждения адвоката.
1 См. Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР».
2 См. Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. № 12-П; определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О, от 21 мая 2015 г. № 1182-О, от 27 июня 2017 г. № 1419-О, от 28 июня 2018 г. № 1468-О и др.
3 См. также п. 39 Постановления ЕСПЧ от 18 сентября 2014 г., дело «Аванесян (Avanesyan) против Российской Федерации», жалоба № 41152/06», Дело «Круглов и другие против России», жалоба № 11264/04 и др. Указанные решения не противоречат Конституции Российской Федерации и приняты до выхода Российской Федерации из-под юрисдикции ЕСПЧ. – Прим. авт.